PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. DECRETOS Nº 83. 080/79 E Nº 53. 831/64. ENQUADRAMENTO. RUÍDO. TEMPO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do autor e dar parcial provimento à apelação do INSS para considerar como especial apenas o período entre 19/11/2003 a 08/10/2009 (data do PPP), nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Tratam-se de apelações do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL e de João Carlos Gonçalves, em ação por este ajuizada, objetivando o reconhecimento de atividades especiais e a concessão de aposentadoria especial ou sucessivamente a aposentadoria por tempo de contribuição, cumulados com indenização por dano moral.

Agravo retido às fls. 189/193, em face da decisão que indeferiu a produção de prova pericial.

A r. sentença de fls. 199/204-verso, julgou parcialmente procedente o pedido, para determinar a averbação do período considerado como laborado em condições especiais entre 19/11/2003 a 20/01/2010, no cálculo da contagem de tempo de serviço da parte.

Em razões recursais de fls. 209/211, pugna o autor, inicialmente, pela apreciação do agravo retido. No mérito, postula pelo reconhecimento do tempo de serviço especial laborado na condição de sapateiro, auxiliar, estoquista, encarregado de compras, almoxarifado, encarregado do almoxarifado, acabador, mecânico de manutenção, montador, serviços diversos e encarregado de estura, em razão da exposição habitual e permanente a agentes físicos e químicos agressivos e prejudiciais à saúde. Aduz que tais atividades se enquadram nos códigos 1.1.6, 1.2.9, 1.2.11, do Decreto 53.831/64 em razão da exposição a tóxicos inorgânicos tais como (gazes, vapores poeiras) e pelos derivados tóxicos de carbono (hidrocarboneto aromático, a exemplo do solvente tolueno, presente na chamada cola de sapateiro). Aduz, ainda, que nos períodos anteriores ao Decreto nº 2.172/97, a insalubridade alegada decorre de regular enquadramento das atividades nos códigos dos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79.

Com relação à exposição ao ruído excessivo, aduz que ficou demonstrada, nos tempos e períodos requeridos, conforme os Decretos nº 53.831/64 e n.º 4.882/03. Por fim, com relação a este agente, requer a desconsideração da utilização de EPIs, posto que tais não alteram a natureza especial da atividade exercida, nos termos da jurisprudência dominante. Por fim, postula pela condenação do INSS em honorários advocatícios em 15% do valor total da liquidação, nos termos da Súmula 111 do STJ.

Em razões recursais às fls. 285/293, o INSS pugna pelo afastamento do período reconhecido em sentença, posto que, com relação ao agente nocivo ruído, a legislação previdenciária sempre exigiu a efetiva comprovação de exposição, o que somente poderia ser feito mediante a apresentação de formulários e laudo pericial, não apresentados pela parte autora. Com relação aos demais agentes nocivos, a parte autora não conseguiu demonstrar o enquadramento previsto no Anexo II do Decreto nº 53.831/64 e, a partir da vigência da Lei nº 9.032/95, não comprovou a exposição aos agentes nocivos por meio dos formulários necessários. Deixou matéria prequestionada.

Intimados, somente o autor apresentou contrarrazões às fls. 295/297.

Sentença não submetida ao reexame necessário.

Devidamente processado o recurso, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Reiterado o conhecimento do agravo retido em razões de apelação pela parte autora, a contento do disposto no então vigente art. 523, §1º, do CPC/73, passo à sua apreciação.

Segundo alega a parte autora, a ausência de deferimento de produção de prova pericial, ofendeu aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Aduz que a natureza especial das atividades exercidas só pode ser demonstrada por prova técnica ou perícia no local. Argumenta que tais empresas ainda existem, não havendo razão que justifique a não realização das perícias. Afirma que a prova pericial é meio lícito de comprovação da natureza especial das atividades indicadas, não podendo sua relevância ser diminuída no conjunto probatório por critérios de avaliação desprovidos de embasamento legal.

O argumento não prospera.

O autor apresentou com a inicial, declaração de sindicato, acerca do encerramento das atividades das empresas Elche Par Ind. e Comércio de Calçados Ltda e Cesar A. Bertoni-Franca- ME, de modo que impossível a realização de perícias nesses locais, conforme declarações de fls. 78/79.

Além disso, o laudo técnico-pericial de fls. 82/131, trata de situação genérica de ambientes laborais das indústrias de calçados de Franca/SP, mas que não descrevem as atribuições e exposição do autor aos agentes nocivos os quais quer comprovar.

Para a realização da prova técnica indireta, seria necessário, ao menos, indício de prova material que propiciasse tal condição, o que, entretanto, não se justifica pela oferta de laudo geral elaborado por sindicato.

Trata-se de pedido de aposentadoria especial mediante o reconhecimento de atividades especiais, supostamente com exposição a vários agentes nocivos, nos termos dos Decretos n.º 53.831/64 e 83.080/79 ou, sucessivamente, a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.

Com relação ao reconhecimento da atividade exercida como especial e em obediência ao aforismo tempus regit actum, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial (STJ, AgRg no REsp 493.458/RS e REsp 491.338/RS; Súmula nº 13 TR-JEF-3ªR; artigo 70, § 1º, Decreto nº 3.048/1999).

Cumpre salientar que em período anterior à da edição da Lei nº 9.032/95, a aposentadoria especial e a conversão do tempo trabalhado em atividades especiais eram concedidas em virtude da categoria profissional, conforme a classificação inserta no Anexo do Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, e nos Anexos I e II do Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, ratificados pelo art. 292 do Decreto nº 611, de 21 de julho de 1992, o qual regulamentou, inicialmente, a Lei de Benefícios, preconizando a desnecessidade de laudo técnico da efetiva exposição aos agentes agressivos, exceto para ruído e calor.

Ou seja, a Lei nº 9.032, de 29 de abril de 1995, deu nova redação ao art. 57 da Lei de Benefícios, alterando substancialmente o seu §4º, passando a exigir a demonstração da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, químicos, físicos e biológicos, de forma habitual e permanente, sendo suficiente a apresentação de formulário-padrão fornecido pela empresa. A partir de então, retirou-se do ordenamento jurídico a possibilidade do mero enquadramento da atividade do segurado em categoria profissional considerada especial, mantendo, contudo, a possibilidade de conversão do tempo de trabalho comum em especial.

Sobre o tema, precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça: 6ª Turma, REsp nº 440955, Rel. Min. Paulo Gallotti, j. 18/11/2004, DJ 01/02/2005, p. 624; 6ª Turma, AgRg no REsp nº 508865, Rel. Min. Paulo Medina, j. 07/08/2003, DJ 08/09/2003, p. 374.

O Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos.

Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais.

Em outras palavras, até 28/04/1995, é possível a qualificação da atividade laboral pela categoria profissional ou pela comprovação da exposição à agente nocivo, por qualquer modalidade de prova.

Saliente-se, por oportuno, que a permanência não pressupõe a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, guardando relação com a atividade desempenhada pelo trabalhador.

A propósito do tema:

Pacífica a jurisprudência no sentido de ser dispensável a comprovação dos requisitos de habitualidade e permanência à exposição ao agente nocivo para atividades enquadradas como especiais até a edição da Lei nº 9.032/95, visto que não havia tal exigência na legislação anterior (STJ, AgRg no AREsp 295.495/AL, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 15/04/2013).

Infere-se, no mérito, que o labor em atividade especial, exercido pelo requerente com exposição aos agentes físicos e químicos indicados na exordial, principalmente relativo aos "derivados tóxicos do carbono como hidrocarboneto aromático, como solvente tolueno, presente na chamada cola de sapateiro", não restou comprovado, haja vista que o autor não anexou nenhum formulário ou laudo nesse sentido.

A classificação das atividades profissionais do autor como: sapateiro, auxiliar, espionador, estoquista, encarregado de comprar e almoxarifado, encarregado de almoxarifado, acabador, mecânico de manutenção, montador, serviços diversos e encarregado de estura, não estão enquadradas segundo os grupos profissionais do Anexo II do Decreto n.º83.080/79 e, tampouco, o autor trouxe laudos ou formulários que comprovassem a exposição a agentes nocivos nos períodos requeridos.

Com relação à exposição ao agente ruído, o autor requereu o reconhecimento da atividade especial de 03/11/2003 a 20/01/2010.

No entanto, somente pode ser considerado o seguinte período:

a) entre 19/11/2003 a 08/10/2009, em razão a exposição à pressão sonora da ordem de 87 dB(a).

Isto porque em período anterior a 19/11/2003, o nível de ruído exigido era de 90 dB(a), não podendo a exposição abaixo desse valor ser enquadrada como especial, por isso correta a sentença que não considerou o interregno entre 03/11/2003 e 18/11/2003.

Quanto ao termo final do reconhecimento da atividade especial, deve ser considerado até 08/10/2009, por ser esta a data da emissão do Perfil Profissiográfico Profissional - PPP, de fls. 80/81, e não a data requerida na inicial e reconhecida em sentença.

Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais.

O Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.6, fixou o nível mínimo em 80dB. Por força do Quadro I do Anexo do Decreto nº 72.771/73, de 06/09/1973, esse nível foi elevado para 90dB.

O Quadro Anexo I do Decreto nº 83.080/79, mantido pelo Decreto nº 89.312/84, considera insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 90 decibéis, de acordo com o Código 1.1.5. Essa situação foi alterada pela edição dos Decretos nºs 357, de 07/12/1991 e 611, de 21/07/1992, que incorporaram, a um só tempo, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, que fixou o nível mínimo de ruído em 90dB e o Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, que fixava o nível mínimo de 80dB, de modo que prevalece este, por ser mais favorável.

De 06/03/1997 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 2.172/97, e de 07/05/1999 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 3.048/99, o limite de tolerância voltou a ser fixado em 90 dB.

A partir de 19/11/2003, com a alteração ao Decreto nº 3.048/99, Anexo IV, introduzida pelo Decreto nº 4.882/03, o limite de tolerância do agente nocivo ruído caiu para 85 dB.

Observa-se que no julgamento do REsp 1398260/PR (Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014), representativo de controvérsia, o STJ reconheceu a impossibilidade de aplicação retroativa do índice de 85 dB para o período de 06/03/1997 a 18/11/2003, devendo ser aplicado o limite vigente ao tempo da prestação do labor, qual seja, 90dB.

Assim, temos o seguinte quadro:

Saliente-se, mais, e na esteira de entendimento deste E. TRF, "a desnecessidade de que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre, em face de inexistência de previsão legal para tanto, e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral" (TRF-3, APELREEX 0004079-86.2012.4.03.6109, OITAVA TURMA, Rel. Des. Fed. TANIA MARANGONI, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 15/05/2015). No mesmo sentido: TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1423903 - 0002587-92.2008.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 24/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/11/2016).

Por derradeiro, no que se refere ao uso de equipamento de proteção individual, verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335/SC, em sede de repercussão geral, fixou duas teses:

"(...) a primeira tese objetiva que se firma é: o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o epi for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. A Administração poderá, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa, sem prejuízo do inafastável judicial review. Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de epi , no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete";

(...)

a segunda tese fixada neste Recurso Extraordinário é a seguinte: na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - epi, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria" (STF, ARE 664.335, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 04/12/2014, DJe n. 29, de 11.02.2015, public. 12.02.2015)" (grifos nossos).

Destarte, a desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.

Assim, reputo enquadrado como especial apenas o labor exercido no período entre 19/11/2003 a 08/10/2009 (data do PPP), por ter o autor desempenhado as atividades sempre exposto ao agente nocivo ruído, acima dos limites permitidos na legislação pelos Decretos nº 53.831/64, nº 3.048/99 e nº 83.080/79.

Conforme planilha anexa, o período considerado como especial entre 19/11/2003 a 08/10/2009, perfazem 5 anos, 10 meses e 20 dias, que deverão ser averbados no cálculo da contagem de tempo de serviço do autor, razão pela qual a r. sentença deve ser alterada neste ponto.

Acresce-se, ainda, ser possível a conversão do tempo especial em comum, independentemente da data do exercício da atividade especial, conforme se extrai da conjugação das regras dos arts. 28 da Lei nº 9.711/98 e 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91.

Observa-se que o fator de conversão a ser aplicado é o 1,40, nos termos do art. 70 do Decreto nº 3.048/99, conforme orientação sedimentada no E. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

Nestes termos, o período em testilha, reconhecido acima, exercido em condições especiais e os períodos exercidos em condições comuns, quais sejam, de 01/12/1975 até 02/03/1977, de 01/04/1977 até 13/02/1978, de 01/04/1978 até 30/06/1978, de 01/08/1978 até 10/09/1979, de 01/10/1979 até 15/05/1980, de 01/06/1980 até 28/07/1981, de 03/11/1981 até 04/03/1985, de 02/05/1985 até 08/11/1989, de 01/03/1990 até 27/03/1991, de 08/07/1991 até 27/09/1991, de 10/04/1992 até 23/04/1993, de 02/05/1994 até 11/03/1996, de 11/11/1996 até 15/09/1998, de 01/09/1999 até 27/10/2003, de 03/11/2003 até 18/11/2003 e de 09/10/2009 até 20/10/2010, perfazem o total de 32 anos, 7 meses e 26 dias de tempo de contribuição até a data do requerimento administrativo (já efetuada a devida conversão do período em atividade especial), considerando a legislação atual aplicável (Decreto nº3.048/99, com alteração do Decreto n.º 4.827/2003), que são insuficientes para a aposentadoria por tempo de contribuição.

A verba honorária foi adequada e moderadamente fixada, eis que arbitrada no percentual de 10% (dez por cento) dos valores devidos até a data da sentença, nos termos da súmula 111 do STJ.

Diante do exposto, nego provimento à apelação do autor e dou parcial provimento à apelação do INSS para considerar como labor especial apenas o período entre 19/11/2003 a 08/10/2009.

É como voto.