PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. ENQUADRAMENTO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE ORIENTAÇÃO DE PROCEDIMENT...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa necessária e à apelação do INSS para reformar a r. sentença de 1º grau de jurisdição afastando a especialidade do labor exercido no período de 02/08/2007 a 21/09/2007 e, com isso, fixar os juros de mora de acordo com os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação e Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, e para determinar que a correção monetária dos valores em atraso seja calculada segundo o mesmo Manual, naquilo em que não conflitar com o disposto na Lei nº 11.960/09, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009, bem como condenar a autarquia previdenciária no pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre as parcelas devidas até a sentença, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de remessa necessária e de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em ação previdenciária pelo rito ordinário, ajuizada por PEDRO RODRIGUES CAMPOS, objetivando a concessão de aposentadoria especial, prevista no artigo 57 da Lei nº 8.213/91.

A r. sentença de fls. 65/67 julgou procedente a ação, reconheceu como especial os períodos de 24/07/1978 a 10/12/1980, 01/07/1981 a 29/10/1981, 12/11/1981 a 25/09/1983, 01/10/1984 a 02/01/1987 e 02/02/1987 a 21/09/2007 e condenou o INSS a promover a aposentadoria especial do autor, procedendo-se ao cálculo da RMI consoante o disposto no art. 57, § 1º, da Lei nº 8.213/91.

Quanto às parcelas vencidas, a contar da data do ajuizamento da ação até a sua efetiva implantação, determinou o pagamento em parcela única, com a incidência de juros de mora à taxa de 1% ao mês e correção monetária de acordo com os índices encampados na resolução mais recente do CJF.

Determinou, ainda, que os honorários advocatícios são devidos no percentual de 10% do valor global da condenação, devidamente atualizado, não incidindo sobre as parcelas vincendas à data da sentença, consoante o Enunciado da Súmula 111 do STJ.

Em razões recursais de fls. 70/74 o INSS pleiteia, no mérito, a reforma da sentença, aos fundamentos, em síntese, ante a impossibilidade de reconhecimento de atividade especial, porque não foi atingido o tempo mínimo de contribuições exigidas e nem há nos autos a comprovação do labor especial por meio de laudos periciais competentes e nem que o segurado apelado desempenhava suas funções não de forma ocasional em ambientes considerados como insalubre-perigosos.

Contrarrazões do autor às fls. 78/80.

Devidamente processado o recurso, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei n. 3.807, de 26.08.1960 (Lei Orgânica da Previdência Social, LOPS). Sobreveio a Lei n. 5.890, de 08.06.1973, que revogou o artigo31 da LOPS, e cujo artigo 9º passou regrar esse benefício. A benesse era devida ao segurado que contasse 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, de serviços para esse efeito considerados penosos, insalubres ou perigosos, por decreto do Poder Executivo.

O Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos.

Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais.

Atualmente, a aposentadoria especial encontra previsão no art. 57 da Lei nº 8.213/91, cuja redação prevê que "(...) será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)". (grifos nossos)

Logo, até a edição da Lei nº 9.032/95, era possível o reconhecimento da atividade especial: (a) com base no enquadramento na categoria profissional, desde que a atividade fosse indicada como perigosa, insalubre ou penosa nos anexos dos Decretos nº 53.831/64 ou 83.080/79 (presunção legal); ou (b) mediante comprovação da submissão do trabalhador, independentemente da atividade ou profissão, a algum dos agentes nocivos, por qualquer meio de prova, exceto para ruído e calor.

A apresentação de laudo pericial, Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP ou outro formulário equivalente para fins de comprovação de tempo de serviço especial, somente passou a ser exigida a partir de 06.03.1997 (Decreto nº. 2.172/97), exceto para os casos de ruído e calor, em que sempre houve exigência de laudo técnico para verificação do nível de exposição do trabalhador às condições especiais.

Com relação ao reconhecimento da atividade exercida como especial e em obediência ao aforismo tempus regit actum, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial (STJ, AgRg no REsp 493.458/RS e REsp 491.338/RS; Súmula nº 13 TR-JEF-3ªR; artigo 70, § 1º, Decreto nº 3.048/1999).

Saliente-se, por oportuno, que a permanência não pressupõe a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, guardando relação com a atividade desempenhada pelo trabalhador.

A propósito do tema:

Pacífica a jurisprudência no sentido de ser dispensável a comprovação dos requisitos de habitualidade e permanência à exposição ao agente nocivo para atividades enquadradas como especiais até a edição da Lei nº 9.032/95, visto que não havia tal exigência na legislação anterior (STJ, AgRg no AREsp 295.495/AL, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 15/04/2013).

Pretende o autor a contagem como especial do trabalho exercido nos períodos abaixo indicados e ora analisados:

- 24/07/1978 a 10/12/1980 - laborado na Indústrias Romi S.A.

O formulário e o laudo técnico pericial (fls. 22 e 23) comprovam que autor, no período supracitado, exerceu o cargo de temperador, cuja função consistia em "fazer todo o preparo das máquinas e equipamentos usados na tempera, bem como da peça a ser temperada; executar a operação, proporcionando a dureza necessária à peça; fazer outras operações de tratamentos térmicos, como renimento e normalização."

O cargo exercido pela parte autora gozava da presunção legal de nocividade por estar contido no código 2.5.2, do Anexo II, do Decreto nº 83.080/79, o que, por si só, já permite o enquadramento da atividade como especial.

- 12/11/1981 a 25/09/1983 - laborado na Distral Ltda.

No citado período, o autor exerceu o cargo de auxiliar de tinturaria, conforme o formulário de fls. 21, e acompanhava o tintureiro em todas as atividades de tingimento, que são processadas em vários ciclos.

O cargo de tintureiro gozava da presunção legal de insalubridade por estar contido no código 2.5.1, do Anexo do Decreto nº 53.831/64, o que, por si só, já permite o enquadramento da atividade desempenhada pelo autor como especial.

- 01/07/1981 a 29/10/1981, 01/10/1984 a 02/01/1987 e 02/02/1987 a 21/09/2007 - laborados, respectivamente, nas empresas Cruzeiro do Sul Indústria Têxtil, Joel Bertie & Cia Ltda e na Fibra S/A (sucedida pela Vicunha Têxtil S/A)

Os formulários de fls. 17, 24 e 28, os laudos técnicos (fls. 18/20, 25/27 e 29) e o Perfil Profissiográfico Previdenciário (fls. 30/31) comprovam que o autor esteve exposto, de modo habitual e permanente, ao agente nocivo ruído de 94 decibéis no período de 01/07/1981 a 29/10/1981, de 98 decibéis no período de 01/10/1984 a 02/01/1987 e de 91 decibéis no período de 02/02/1987 a 01/08/2007 (data do Perfil Profissiográfico Previdenciário de fls. 30/31).

No primeiro período o autor exerceu o cargo de "monitor" e "trabalhava junto as espuladeiras, colocando as espulas em uma caixa, separando-as por qualidades de fios, para serem levadas até o tear, ficando exposto aos agentes agressivos toda a sua jornada de trabalho."

No segundo período exerceu o cargo de "auxiliar de tecelão", "sendo que sua responsabilidade era auxiliar o tecelão a passar o fio e puxar o rolo, e todo acompanhamento dos funcionamentos dos teares existentes. Respondia também pelo desempenho das máquinas e estava envolvido no compromisso pela qualidade."

Já no terceiro período exerceu os cargos de "operário especializado 2ª" e "operário de produção III" e tinha como função "Fazer as tarefas operacionais das máquinas de fiação como lançamentos, arreadas, titulagem dos fios, coletas de amostras para análises, limpeza de fieiras e das máquinas, leituras dos processos, visando cumprir o programa de produção e manter a boa qualidade dos fios. Zelar pela organização do setor e conservação dos equipamentos."

Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais.

O Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.6, fixou o nível mínimo em 80dB. Por força do Quadro I do Anexo do Decreto nº 72.771/73, de 06/09/1973, esse nível foi elevado para 90dB.

O Quadro Anexo I do Decreto nº 83.080/79, mantido pelo Decreto nº 89.312/84, considera insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 90 decibéis, de acordo com o Código 1.1.5. Essa situação foi alterada pela edição dos Decretos nºs 357, de 07/12/1991 e 611, de 21/07/1992, que incorporaram, a um só tempo, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, que fixou o nível mínimo de ruído em 90dB e o Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, que fixava o nível mínimo de 80dB, de modo que prevalece este, por ser mais favorável.

De 06/03/1997 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 2.172/97, e de 07/05/1999 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 3.048/99, o limite de tolerância voltou a ser fixado em 90 dB.

A partir de 19/11/2003, com a alteração ao Decreto nº 3.048/99, Anexo IV, introduzida pelo Decreto nº 4.882/03, o limite de tolerância do agente nocivo ruído caiu para 85 dB.

Observa-se que no julgamento do REsp 1398260/PR (Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014), representativo de controvérsia, o STJ reconheceu a impossibilidade de aplicação retroativa do índice de 85 dB para o período de 06/03/1997 a 18/11/2003, devendo ser aplicado o limite vigente ao tempo da prestação do labor, qual seja, 90dB.

Assim, temos o seguinte quadro:

Importante ressaltar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.

Saliente-se, mais, e na esteira de entendimento deste E. TRF, "a desnecessidade de que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre, em face de inexistência de previsão legal para tanto, e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral" (TRF-3, APELREEX 0004079-86.2012.4.03.6109, OITAVA TURMA, Rel. Des. Fed. TANIA MARANGONI, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 15/05/2015). No mesmo sentido: TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1423903 - 0002587-92.2008.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 24/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/11/2016).

Por derradeiro, no que se refere ao uso de equipamento de proteção individual, verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335/SC, em sede de repercussão geral, fixou duas teses:

Destarte, a desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.

Assim, reputo enquadrado como especial o labor exercido nos períodos de 01/07/1981 a 29/10/1981, 01/10/1984 a 02/01/1987 e 02/02/1987 a 01/08/2007 (data do Perfil Profissiográfico Previdenciário de fls. 30/31), por ter o autor desempenhado as atividades sempre exposto ao agente nocivo ruído acima de 90 decibéis, nível considerado insalubre pelos Decretos nºs 53.831/64, 83.080/79, 2.172/97 e 3.048/99 em sua redação original e com a redação dada pelo Decreto 4.882/2003.

O período de 02/08/2007 a 21/09/2007, reconhecida pela r. sentença de 1º grau, não pode ser considerado especial nesta demanda, porquanto o Perfil Profissiográfico Previdenciário de fls. 84/85, referente ao período 02/02/1987 a 26/02/2010, somente foi juntado aos autos em 14/04/2010, após a prolação da sentença, sob pena, inclusive, de supressão de instância.

Conforme planilha anexa, somando-se os períodos de labor especial reconhecidos nesta demanda (24/07/1978 a 10/12/1980, 01/07/1981 a 29/10/1981, 12/11/1981 a 25/09/1983, 01/10/1984 a 02/01/1987 e 02/02/1987 a 01/08/2007), constata-se que o demandante alcançou, em 28/12/2007, data da citação (fl. 44-verso), 27 anos, 04 meses e 02 dias de tempo especial, suficiente a lhe assegurar o direito à aposentadoria especial a partir daquela data.

Acerca do termo inicial, o benefício deve ser concedido a partir da citação válida, eis que se firmou consenso na jurisprudência que este se dá na data do requerimento administrativo, se houver, ou na data da citação, na sua inexistência. Nessa esteira, confira-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

Os juros de mora, entretanto, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação e Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.

Já a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação e Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, naquilo em que não conflitar com o disposto na Lei nº 11.960/09, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009.

Tendo o autor decaído de parte mínima do pedido, em vista do artigo 21, parágrafo único, do CPC/73, vigente à época da interposição do recurso, condeno o INSS no pagamento dos honorários advocatícios, ora arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas devidas até a sentença (Súmula 111, STJ), uma vez que, sendo as condenações pecuniárias da autarquia previdenciária suportadas por toda a sociedade, a verba honorária deve, por imposição legal, ser fixada moderadamente.

Diante do exposto, dou parcial provimento à remessa necessária e à apelação do INSS para reformar a r. sentença de 1º grau de jurisdição afastando a especialidade do labor exercido no período de 02/08/2007 a 21/09/2007 e, com isso, fixar os juros de mora de acordo com os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação e Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, e para determinar que a correção monetária dos valores em atraso seja calculada segundo o mesmo Manual, naquilo em que não conflitar com o disposto na Lei nº 11.960/09, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009, bem como condenar a autarquia previdenciária no pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre as parcelas devidas até a sentença.

É como voto.