PREVIDENCIARIO. PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL PARCIALMENTE COMPROVADA. APLICAÇÃO DO DECRETO Nº 2. 197/99. RUÍDO EXIGIDO ACIMA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e negar provimento à apelação do autor, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por GILMAR DE CASTRO REIS em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria especial mediante o reconhecimento de atividade especial.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido, para reconhecer a atividade especial exercida nos períodos de 01/06/1990 a 26/01/1991, 01/03/1996 a 05/03/199, 02/01/2001 a 10/05/2007 e 11/05/2007 a 23/10/2009, indeferindo o pedido de aposentadoria especial. Considerando ser recíproca a sucumbência, determinou a compensação dos honorários advocatícios.

Sentença não submetida ao reexame necessário.

Inconformado, o autor ofertou apelação, requerendo a reforma de parte da sentença, pois ficou demonstrada nos autos a exposição a ruídos acima dos limites toleráveis no período de 06/03/1997 a 30/12/2000, tendo computado mais de 25 (vinte e cinco) anos de atividades insalubres, suficientes para a concessão da aposentadoria especial, desde o requerimento administrativo.

Também inconformado, o INSS apelou da sentença, alegando que não foi comprovada a atividade especial nos períodos vindicados pelo autor, uma vez que os formulários e laudos técnicos juntados aos autos estão incompletos, não informando sobre a existência ou não de tecnologia de proteção que altere a intensidade dos agentes agressivos e, nos PPP juntados aos autos há informação sobre o uso de EPI eficaz, o que descaracteriza a insalubridade, o que impossibilita o reconhecimento da atividade especial. Requer a reforma da sentença e improcedência total do pedido.

Com as contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

In casu, o autor requer na inicial a concessão da aposentadoria especial, alegando o indeferimento por parte do INSS pelo não reconhecimento da atividade especial.

Aduz ter trabalhado em atividade especial por mais de 25 (vinte e cinco) anos, tendo cumprido os requisitos para a concessão da aposentadoria especial.

Observo que o INSS homologou administrativamente os períodos de atividade especial exercidos pelo autor de 24/03/1981 a 10/12/1981, 06/04/1982 a 31/05/1990, 25/06/1991 a 22/02/1994 e 01/04/1994 a 18/12/1995 (fls. 114/116), restando, portanto, incontroversos.

Portanto, a controvérsia nos presentes autos se restringe ao reconhecimento da atividade especial nos períodos de 01/06/1990 a 26/01/1991 e 01/03/1996 a 23/10/2009.

Atividade Especial:

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

Por sua vez, dispõe o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 que a aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a Lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A). (g.n.)

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

No presente caso, da análise dos formulários/laudos técnicos e Perfis Profissiográficos Previdenciários - PPP (fls. 59/60, 74/76 e 77/79) e, de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, o autor comprovou o exercício de atividade especial nos seguintes períodos:

Quanto aos períodos de 06/03/1997 a 30/12/2000 e 02/02/2009 a 11/09/2009 (fls. 78), verifico que o autor esteve exposto a ruído abaixo do limite determinado pelas legislações vigentes à época, pois a média dos ruídos informados no PPP às fls. 74 (campo 15.4 ruído de 80 a 92 = 86 dB) e às fls. 78 (campo 15.4 ruído de 79,7 a 85,5 = 82,6 dB) são inferiores ao exigido nos Decretos nº 2.172/97 e 3.048/99, com redação dada pelo Decreto nº 4.882/03, que exigiam à época dos fatos ruído acima de 90 dB e, posteriormente, 85 dB, devendo ser considerados como tempo de serviço comum.

Desse modo, computados apenas os períodos de atividades especiais homologados pelo INSS (fls. 114/115), acrescidos aos períodos reconhecidos nestes autos até a data do requerimento administrativo - 18/10/2009 (fls. 146) perfaz-se 22 (vinte e dois) anos, 01 (um) mês e 11 (onze) dias de atividade insalubre, conforme planilha anexa, insuficientes para a concessão da aposentadoria especial, prevista nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91, que exige 25 (vinte e cinco) anos.

Diante disso, não tendo o autor implementado os requisitos para percepção da aposentadoria especial e, como não pleiteou, alternativamente, a aposentadoria por tempo de contribuição, reformo apenas parte a r. sentença para considerar o período de 02/02/2009 a 11/09/2009 como atividade comum, mantendo no mais o decisum a quo.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS, para considerar o período de 02/02/2009 a 11/09/2009 como atividade comum e nego provimento à apelação do autor, mantendo a improcedência do pedido de aposentadoria especial, na forma da fundamentação.

É o voto.