APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0006010-96.2012.4.03.6183
RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: RUBENS SANT ANA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: SHEYLA ROBERTA DE ARAUJO SOARES - SP220347-A
Advogado do(a) APELANTE: JANAINA LUZ CAMARGO - SP294751
APELADO: RUBENS SANT ANA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELADO: SHEYLA ROBERTA DE ARAUJO SOARES - SP220347-A
Advogado do(a) APELADO: JANAINA LUZ CAMARGO - SP294751
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0006010-96.2012.4.03.6183
RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: RUBENS SANT ANA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
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Advogado do(a) APELANTE: JANAINA LUZ CAMARGO - SP294751
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OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):
Trata-se de apelações interpostas pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS e por RUBENS SANT’ANA, em ação ajuizada por este, objetivando a concessão de aposentadoria especial.
A r. sentença de fls. 111/118-verso julgou parcialmente procedente o pedido inicial, para reconhecer como especiais os períodos de 01/02/1979 a 31/08/1982, 10/09/1982 a 08/12/1982 e de 01/03/1984 a 20/05/1990. O INSS foi condenado no pagamento de 3% do valor atualizado da causa, a título de honorários advocatícios.
Em razões recursais de fls. 121/130, o INSS pugna pela reforma da r. sentença, ao fundamento de que, no seu entender, não restou comprovado o labor especial, tendo em vista que não foi comprovada a exposição habitual e permanente aos agentes agressivos, bem como foi constatada a utilização de EPI eficaz. Subsidiariamente, requer a aplicação dos critérios da Lei nº 11.960/09 quanto aos juros de mora e à correção monetária. Por fim, prequestiona a matéria.
A parte autora, por sua vez, em seu recurso de apelação (fls. 132/141), requer a reforma da r. sentença, uma vez comprovada a especialidade do período de 01/10/1992 a 17/01/2011, fazendo jus à concessão da aposentadoria especial. Por fim, prequestiona a matéria.
Devidamente processados os recursos, com contrarrazões da parte autora (fls. 149/152), foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0006010-96.2012.4.03.6183
RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: RUBENS SANT ANA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: SHEYLA ROBERTA DE ARAUJO SOARES - SP220347-A
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OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):
Verifico que o pedido formulado pela parte autora encontra previsão legal, especificamente na Lei de Benefícios. Assim, devidamente inserido no Sistema Previdenciário, não há que se falar em ausência de custeio, desde que preenchidos os requisitos previstos na vasta legislação aplicável à matéria.
Com relação ao reconhecimento da atividade exercida como especial e em obediência ao aforismo
tempus regit actum
, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial (STJ, AgRg no REsp 493.458/RS e REsp 491.338/RS; Súmula nº 13 TR-JEF-3ªR; artigo 70, § 1º, Decreto nº 3.048/1999).Cumpre salientar que o Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos.
Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais.
Em outras palavras, até 28/04/1995, é possível a qualificação da atividade laboral pela categoria profissional ou pela comprovação da exposição a agente nocivo, por qualquer modalidade de prova.
Saliente-se, por oportuno, que a permanência não pressupõe a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, guardando relação com a atividade desempenhada pelo trabalhador.
A propósito do tema:
"(...) Por fim, como afirmado pelo Tribunal de origem, o fundamento sustentado pela Autarquia, de que a exposição aos agentes biológicos era eventual, não é suficiente para descaracterização da especialidade.
Não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, visto que habitualidade e permanência hábeis para os fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser analisadas à luz do serviço cometido ao trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho.
Tem-se, assim, que a avaliação no caso dos autos se torna qualitativa, independendo do tempo de exposição"
(STJ, REsp. nº 1.610.099 - RS (2016/0168867-2), Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 02/08/2016). (grifos nossos).
Pacífica a jurisprudência no sentido de ser dispensável a comprovação dos requisitos de habitualidade e permanência à exposição ao agente nocivo para atividades enquadradas como especiais até a edição da Lei nº 9.032/95, visto que não havia tal exigência na legislação anterior (STJ, AgRg no AREsp 295.495/AL, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 15/04/2013).
Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais.
O Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.6, fixou o nível mínimo em 80dB. Por força do Quadro I do Anexo do Decreto nº 72.771/73, de 06/09/1973, esse nível foi elevado para 90dB.
O Quadro Anexo I do Decreto nº 83.080/79, mantido pelo Decreto nº 89.312/84, considera insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 90 decibéis, de acordo com o Código 1.1.5. Essa situação foi alterada pela edição dos Decretos nºs 357, de 07/12/1991 e 611, de 21/07/1992, que incorporaram, a um só tempo, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, que fixou o nível mínimo de ruído em 90dB e o Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, que fixava o nível mínimo de 80dB, de modo que prevalece este, por ser mais favorável.
De 06/03/1997 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 2.172/97, e de 07/05/1999 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 3.048/99, o limite de tolerância voltou a ser fixado em 90 dB.
A partir de 19/11/2003, com a alteração ao Decreto nº 3.048/99, Anexo IV, introduzida pelo Decreto nº 4.882/03, o limite de tolerância do agente nocivo ruído caiu para 85 dB.
Observa-se que no julgamento do REsp 1398260/PR (Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014), representativo de controvérsia, o STJ reconheceu a impossibilidade de aplicação retroativa do índice de 85 dB para o período de 06/03/1997 a 18/11/2003, devendo ser aplicado o limite vigente ao tempo da prestação do labor, qual seja, 90dB.
Assim, temos o seguinte quadro:
Período Trabalhado | Enquadramento | Limites de Tolerância |
Até 05/03/1997 | 1. Anexo do Decreto nº 53.831/64. 2. Decretos nºs 357/91 e 611/92 | 80 dB |
De 06/03/1997 a 18/11/2003 | Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, redação original | 90dB |
A partir de 19/11/2003 | Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, com a alteração do Decreto nº 4.882/03 | 85 dB |
Importante ressaltar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.
Saliente-se, mais, e na esteira de entendimento deste E. TRF, "a desnecessidade de que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre, em face de inexistência de previsão legal para tanto, e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral" (TRF-3, APELREEX 0004079-86.2012.4.03.6109, OITAVA TURMA, Rel. Des. Fed. TANIA MARANGONI, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 15/05/2015). No mesmo sentido: TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1423903 - 0002587-92.2008.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 24/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/11/2016).
Por derradeiro, no que se refere ao uso de equipamento de proteção individual, verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335/SC, em sede de repercussão geral, fixou duas teses:
"(...) a primeira tese o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial.
(...)
a segunda tese
fixada neste Recurso Extraordinário é a seguinte:na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador
, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP),no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria
" (STF, ARE 664.335, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 04/12/2014, DJe n. 29, de 11.02.2015, public. 12.02.2015)" (grifos nossos).Destarte, a desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.
Importante ser dito que restou superada a questão relacionada à supressão do agente "eletricidade" do rol do Decreto n.º 2.172/97, nos termos do entendimento adotado no REsp nº 1.306.113/SC, representativo de controvérsia, pela Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça.
Do caso concreto.
Os períodos a serem analisados em função dos recursos voluntários são os de
01/02/1979 a 31/08/1982, 10/09/1982 a 08/12/1982, 01/03/1984 a 20/05/1990
e de 01/10/1992 a 17/01/2011.
Em relação aos períodos de
01/02/1979 a 31/08/1982, 10/09/1982 a 08/12/1982 e de 01/03/1984 a 20/05/1990
, laborados, respectivamente, para “Hospital São João Batista Ltda.”, “Hospital São Bento Ltda.” e “Assistência Médica Itamaraty S/C Ltda.”, consta na CTPS de fls. 48/49, que o autor exerceu a função de “auxiliar raio X”. Sendo assim, é possível o reconhecimento da especialidade do labor por enquadramento profissional no código 1.1.4 do Decreto nº 53.831/64 e no código 1.1.3 do Decreto nº 83.080/79.Por fim, no que concerne ao período de
01/10/1992 a 17/01/2011
, laborado para "Green Line Sistema de Saúde Ltda.", na função de "técnico de raio x", conforme os PPPs de fls. 27/28 e 142/143, o autor esteve exposto ao agente físico radiação ionizante. Sendo assim, sua atividade enquadra-se no código 1.1.4 do Decreto nº 53.831/64, no código 1.1.3 do Decreto nº 83.080/79 e 2.0.3 do Anexo IV dos Decretos nº 2.172/97 e 3.048/99.Importante esclarecer que, nos casos em que resta comprovada a exposição do operador de raio-X, técnico de raio-X e técnico em radiologia à nocividade do agente físico radiação ionizante, a natureza de suas atividades já revela, por si só, que mesmo nos casos de utilização de equipamentos de proteção individual, tido por eficazes, não é possível afastar a insalubridade a que fica sujeito o profissional. Isso porque é inconcebível compreender a neutralização completa das fortes radiações ionizantes, por se tratar de procedimento altamente invasivo, tanto que permite a realização precisa de exames do corpo humano. Logo, tais atividades devem ser consideradas especiais.
Enquadram-se como especiais, portanto, os períodos de
01/02/1979 a 31/08/1982, 10/09/1982 a 08/12/1982, 01/03/1984 a 20/05/1990
e de 01/10/1992 a 17/01/2011.
Assim sendo, conforme tabela que acompanha o presente
decisum
, o cômputo de todos os períodos reconhecidos como especiais na presente demanda com os períodos especiais e comuns incontroversos (decisão administrativa de fl. 36), até a data da postulação administrativa (17/01/2011 - fl. 40), alcança28 anos, 04 meses e 06 dias
de labor, número superior ao necessário à consecução da "aposentadoria especial" vindicada.O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do requerimento administrativo (17/01/2011 - fl. 40).
A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos
ex tunc
do mencionado pronunciamento.Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.
Em atenção ao disposto no artigo 85, §11, do CPC, ficam os honorários advocatícios majorados em 5%, respeitando-se os limites previstos nos §§ 2º e 3º do mesmo artigo.
Diante do exposto,
nego provimento à apelação do INSS e dou provimento à apelação da parte autora,
para reconhecer como especial o período de 14/10/1996 a 17/01/2011 e para condenar o INSS a implantar o benefício de aposentadoria especial a partir da data do requerimento administrativo, sendo que a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e que os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, serão fixados de acordo com o mesmo Manual, majorando em 5% a verba honorária, mantida, no mais, a r. decisão de primeiro grau de jurisdição.É como voto.
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. RADIAÇÃO IONIZANTE. COMPROVAÇÃO. TEMPO SUFICIENTE PARA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. TERMO INICIAL. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APELAÇÃO DO INSS DESPROVIDA. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA PROVIDA.
1 - Verifica-se que o pedido formulado pela parte autora encontra previsão legal, especificamente na Lei de Benefícios. Assim, devidamente inserido no Sistema Previdenciário, não há que se falar em ausência de custeio, desde que preenchidos os requisitos previstos na vasta legislação aplicável à matéria.
2 - Com relação ao reconhecimento da atividade exercida como especial e em obediência ao aforismo
tempus regit actum
, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial (STJ, AgRg no REsp 493.458/RS e REsp 491.338/RS; Súmula nº 13 TR-JEF-3ªR; artigo 70, § 1º, Decreto nº 3.048/1999).3 - O Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos. Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais. Em outras palavras, até 28/04/1995, é possível a qualificação da atividade laboral pela categoria profissional ou pela comprovação da exposição a agente nocivo, por qualquer modalidade de prova.
4 - Saliente-se, por oportuno, que a permanência não pressupõe a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, guardando relação com a atividade desempenhada pelo trabalhador.
5 - Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais.
6 - Considera-se insalubre a exposição ao agente ruído acima de 80dB, até 05/03/1997; acima de 90dB, no período de 06/03/1997 a 18/11/2003; e superior a 85 dB, a partir de 19/11/2003.
7 - O Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.
8 - Saliente-se ser desnecessário que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre. Precedentes deste E. TRF 3º Região.
9 - Os períodos a serem analisados em função dos recursos voluntários são os de
01/02/1979 a 31/08/1982, 10/09/1982 a 08/12/1982, 01/03/1984 a 20/05/1990
e de 01/10/1992 a 17/01/2011.
10- Em relação aos períodos de
01/02/1979 a 31/08/1982, 10/09/1982 a 08/12/1982 e de 01/03/1984 a 20/05/1990
, laborados, respectivamente, para “Hospital São João Batista Ltda.”, “Hospital São Bento Ltda.” e “Assistência Médica Itamaraty S/C Ltda.”, consta na CTPS de fls. 48/49, que o autor exerceu a função de “auxiliar raio X”. Sendo assim, é possível o reconhecimento da especialidade do labor por enquadramento profissional no código 1.1.4 do Decreto nº 53.831/64 e no código 1.1.3 do Decreto nº 83.080/79.11 - No que concerne ao período de
01/10/1992 a 17/01/2011
, laborado para "Green Line Sistema de Saúde Ltda.", na função de "técnico de raio x", conforme os PPPs de fls. 27/28 e 142/143, o autor esteve exposto ao agente físico radiação ionizante. Sendo assim, sua atividade enquadra-se no código 1.1.4 do Decreto nº 53.831/64, no código 1.1.3 do Decreto nº 83.080/79 e 2.0.3 do Anexo IV dos Decretos nº 2.172/97 e 3.048/99.12 - Nos casos em que resta comprovada a exposição do operador de raio-X, técnico de raio-X e técnico em radiologia à nocividade do agente físico radiação ionizante, a natureza de suas atividades já revela, por si só, que mesmo nos casos de utilização de equipamentos de proteção individual, tido por eficazes, não é possível afastar a insalubridade a que fica sujeito o profissional. Isso porque é inconcebível compreender a neutralização completa das fortes radiações ionizantes, por se tratar de procedimento altamente invasivo, tanto que permite a realização precisa de exames do corpo humano. Logo, tais atividades devem ser consideradas especiais.
13 - Enquadram-se como especiais, portanto, os períodos de
01/02/1979 a 31/08/1982, 10/09/1982 a 08/12/1982, 01/03/1984 a 20/05/1990
e de 01/10/1992 a 17/01/2011.
14 - Conforme tabela que acompanha o presente
decisum
, o cômputo de todos os períodos reconhecidos como especiais na presente demanda com os períodos especiais e comuns incontroversos (decisão administrativa de fl. 36), até a data da postulação administrativa (17/01/2011 - fl. 40), alcança28 anos, 04 meses e 06 dias
de labor, número superior ao necessário à consecução da "aposentadoria especial" vindicada.15 - O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do requerimento administrativo (17/01/2011 - fl. 40).
16 - Correção monetária dos valores em atraso calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos
ex tunc
do mencionado pronunciamento.17- Juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.
18 - Majoração dos honorários advocatícios nos termos do artigo 85, §11, CPC, respeitados os limites dos §§2º e 3º do mesmo artigo.
19 - Apelação do INSS desprovida. Apelação da parte autora provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação do INSS e dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.