PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. RUÍDO. AGENTE QUÍMICO. BENZENO. XILENO E TOLUENO. EPI NÃO EFICAZ. PERÍODO...

17- Não há que se falar em violação o princípio do equilíbrio atuarial e financeiro e da prévia fonte de custeio, pois cabe ao Estado verificar se o fornecimento de EPI é suficiente a neutralização total do agente nocivo e, em caso negativo, como o dos autos, exigir do empregador o recolhimento da contribuição adicional necessária a custear o benefício a que o trabalhador faz jus.

18 - Vencido o INSS, a ele incumbe o pagamento de honorários advocatícios, os quais devem ser reduzidos para 10% sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença (Súmula nº 111/STJ).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa necessária, somente para reduzir o valor das verbas de sucumbência para 10% sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença (súmula 111 do STJ), mantidos os demais termos da sentença monocrática, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA: O e. Desembargador Federal CARLOS DELGADO apresentou minudente relatório e percuciente voto, no qual Sua Excelência deu provimento à remessa necessária, tida por interposta, deu parcial provimento à apelação do INSS e à remessa necessária, para afastar a especialidade do período de 01/01/1998 a 18/11/2003 e julgou improcedente a aposentadoria especial, concedida na origem, assim como reconheceu a sucumbência recíproca, mantendo, no mais, a douta decisão de primeiro grau.

Pedi vistas nos autos para melhor analisar a questão atinente ao uso de EPI eficaz quando submetido aos agentes químicos acetato de etila, xileno, tolueno, amônia e álcool etílico.

No particular, o e. Relator asseverou o seguinte:

Com efeito, da leitura do PPP de fls.25/26v, extrai-se que a exposição aos referidos agentes químicos deu-se de maneira qualitativa.

Portanto, embora acompanhe o i. Relator em todos os demais capítulos do voto, com a devida venia, divirjo de Sua Excelência neste tópico, relativo aos agentes químicos acetato de etila, xileno, tolueno, amônia e álcool etílico e uso do EPI eficaz.

Não se olvida que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, emitido em 21/07/2011, de fls.25/26v, nos períodos laborados na EucatexS/A IND e COM., atesta que o EPI fornecido ao autor era eficaz.

Isso, contudo, não afasta a especialidade do labor.

No julgamento do ARE 664335, o E. STF assentou a tese segundo a qual "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial".

Sendo assim, apresentando o segurado um PPP que indique sua exposição a um agente nocivo, e inexistindo prova de que o EPI eventualmente fornecido ao trabalhador era efetivamente capaz de neutralizar a nocividade do ambiente laborativo, a configurar uma dúvida razoável no particular, deve-se reconhecer o labor como especial.

Nesse ponto, convém observar que o fato de o PPP consignar que o EPI é eficaz não significa que ele seja capaz de neutralizar a nocividade, tal como exigido pelo E. STF para afastar a especialidade do labor.

Conforme se infere do Anexo XV, da Instrução Normativa 11/2006, do INSS, o campo 15.7 do PPP deve ser preenchido com "S - Sim; N - Não, considerando se houve ou não a atenuação, com base no informado nos itens 15.2 a 15.5, observado o disposto na NR-06 do TEM, observada a observância: [...]".

Portanto, quando o PPP consigna que o EPI era eficaz, tal eficácia diz respeito à sua aptidão de atenuar ou reduzir os efeitos do agente nocivo. Isso não significa, contudo, que o EPI era "realmente capaz de neutralizar a nocividade". A dúvida, nesse caso, beneficia o trabalhador.

Noutras palavras, o fato de o PPP consignar que o EPI era "eficaz" (para atenuar os efeitos do agente nocivo) não significa que tal equipamento era capaz de "neutralizar a nocividade". Logo, não se pode, com base nisso, afastar a especialidade do labor, até porque, nos termos do artigo 264 § 5º, do RPS, "sempre que julgar necessário, o INSS poderá solicitar documentos para confirmar ou complementar as informações contidas no PPP, de acordo com § 7º do art. 68 e inciso III do art. 225, ambos do RPS".

Assim, repiso que o Anexo XV, da Instrução Normativa 11/2006, do INSS, considera, formalmente, a eficácia do EPI no PPP a mera atenuação dos efeitos nocivos do agente agressor, em contraponto ao exigido pelo STF (ARE 664335) para afastar a especialidade do labor, que é neutralização real dos efeitos pelo uso do EPI.

É dizer, o EPI só é realmente eficaz quando é neutralizador e não mero atenuador dos efeitos agressivos.

Ainda a respeito do tema, há precedente desta E. Corte que segue idêntica linha de raciocínio, elucidando a necessária diferença entre atenuação versus neutralização dos efeitos pelo EPI para fins de reconhecimento da especialidade da atividade:

(...)

Nesse cenário, o fornecimento de EPI indicado nos PPP´s juntados aos autos não é suficiente para afastar o reconhecimento da especialidade do labor sub judice.

Ilustrativamente, em relação aos agentes xileno, tolueno, há que se enquadrar a especialidade do labor, eis que a exposição foi qualitativa e estão insertos no item 1.2.10 do Anexo I do Decreto nº 3048/99, que prevê expressamente a insalubridade a exposição a hidrocarboneto e outros compostos de carbono:

Em relação ao acetado de etila e álcool etílico, pode-se enquadrar

no código 1.2.11 do Quadro Anexo ao Decreto n. 53.831/64:

Insta salientar, nos termos das fundamentações inicialmente consignadas, que não há comprovação de que o uso dos equipamentos de segurança tenha sido capaz de neutralizar o agente nocivo, não podendo, portanto, a especialidade das atividades em comento ser afastada pela simples anotação no PPP de utilização de EPI eficaz.

Sendo assim, apresentando o segurado um PPP que indique sua exposição a um agente nocivo, e inexistindo prova de que o EPI eventualmente fornecido ao trabalhador era efetivamente capaz de neutralizar a nocividade do ambiente laborativo, a configurar uma dúvida razoável no particular, deve-se reconhecer o labor como especial.

Por fim, ressalto que não há que se falar em violação o princípio do equilíbrio atuarial e financeiro e da prévia fonte de custeio, pois cabe ao Estado verificar se o fornecimento de EPI é suficiente a neutralização total do agente nocivo e, em caso negativo, como o dos autos, exigir do empregador o recolhimento da contribuição adicional necessária a custear o benefício a que o trabalhador faz jus.

Ademais, nesse particular, restou consignado no Recurso Extraordinário com Agravo nº 664.335/SC, de Relatoria do Ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral, que a ausência de prévia fonte de custeio não prejudica o direito dos segurados à aposentadoria especial, em razão de não haver ofensa ao princípio da preservação do equilíbrio financeiro e atuarial, eis que o art. 195, § 5º, da Constituição Federal (que veda a criação, majoração ou a extensão de benefícios previdenciários sem a correspondente fonte de custeio), contém norma dirigida ao legislador ordinário, disposição inexigível quando se trata de benefício criado diretamente pela própria constituição, como é o caso da aposentadoria especial.

Diante dos fundamentos acima mencionados para os agentes nocivos acetato de etila, xileno, tolueno, amônia e álcool etílico, de maneira qualitativa, não há comprovação da eficácia do EPI.

E embora conste do PPP de fls. 25/26v que foi utilizado EPI ou EPC eficazes, a neutralização do agente nocivo não foi comprovada, prevalecendo a dúvida em favor do autor.

VERBAS DE SUCUMBÊNCIA

Vencido o INSS, a ele incumbe o pagamento de honorários advocatícios, os quais devem ser reduzidos para 10% sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença (Súmula nº 111/STJ).

Ante o exposto, com a devida vênia, divirjo do i. Relator para dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa necessária, em menor extensão, somente para reduzir o valor das verbas de sucumbência para 10% sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença (Súmula 111 do STJ), mantidos os demais termos da sentença monocrática.

É como voto.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de remessa necessária e de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em ação previdenciária ajuizada por ROBERTO CARLOS DE LIMA, objetivando a concessão de aposentadoria especial, mediante o reconhecimento de trabalho exercido em condições agressivas à saúde.

A r. sentença de fls. 239/241, julgou procedente o pedido, para o fim de declarar, como especial, o período de 22/10/1986 a 21/07/2011 e condenar a autarquia previdenciária a conceder ao autor aposentadoria especial, a partir da DER (26/10/2011). Determinou o pagamento dos atrasados, com juros e correção monetária. Condenou o INSS, ainda, em honorários advocatícios, fixados em 15% do débito existente por ocasião do pagamento. Decisão submetida ao reexame necessário.

Em razões recursais (fls. 245/259), o INSS argumenta que o uso de EPI eficaz neutraliza a agressividade do agente nocivo, elidindo a especialidade. Aduz ser indevida a concessão do benefício especial sem a respectiva fonte de custeio. Subsidiariamente, requer a redução do percentual da verba honorária.

Devidamente processado o recurso, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Verifico que o pedido formulado pela parte autora encontra previsão legal, especificamente na Lei de Benefícios. Assim, devidamente inserido no Sistema Previdenciário, não há que se falar em ausência de custeio, desde que preenchidos os requisitos previstos na vasta legislação aplicável à matéria.

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei n. 3.807, de 26.08.1960 (Lei Orgânica da Previdência Social, LOPS). Sobreveio a Lei n. 5.890, de 08.06.1973, que revogou o artigo 31 da LOPS, e cujo artigo 9º passou regrar esse benefício. A benesse era devida ao segurado que contasse 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, de serviços para esse efeito considerados penosos, insalubres ou perigosos, por decreto do Poder Executivo.

O Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos

Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais.

Atualmente, a aposentadoria especial encontra previsão no art. 57 da Lei nº 8.213/91, cuja redação prevê que "(...) será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)". (grifos nossos)

Logo, até a edição da Lei nº 9.032/95, era possível o reconhecimento da atividade especial: (a) com base no enquadramento na categoria profissional, desde que a atividade fosse indicada como perigosa, insalubre ou penosa nos anexos dos Decretos nº 53.831/64 ou 83.080/79 (presunção legal); ou (b) mediante comprovação da submissão do trabalhador, independentemente da atividade ou profissão, a algum dos agentes nocivos, por qualquer meio de prova, exceto para ruído e calor.

A apresentação de laudo pericial, Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP ou outro formulário equivalente para fins de comprovação de tempo de serviço especial, somente passou a ser exigida a partir de 06.03.1997 (Decreto nº. 2.172/97), exceto para os casos de ruído e calor, em que sempre houve exigência de laudo técnico para verificação do nível de exposição do trabalhador às condições especiais.

Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais.

O Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.6, fixou o nível mínimo em 80dB. Por força do Quadro I do Anexo do Decreto nº 72.771/73, de 06/09/1973, esse nível foi elevado para 90dB.

O Quadro Anexo I do Decreto nº 83.080/79, mantido pelo Decreto nº 89.312/84, considera insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 90 decibéis, de acordo com o Código 1.1.5. Essa situação foi alterada pela edição dos Decretos nºs 357, de 07/12/1991 e 611, de 21/07/1992, que incorporaram, a um só tempo, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, que fixou o nível mínimo de ruído em 90dB e o Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, que fixava o nível mínimo de 80dB, de modo que prevalece este, por ser mais favorável.

De 06/03/1997 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 2.172/97, e de 07/05/1999 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 3.048/99, o limite de tolerância voltou a ser fixado em 90 dB.

A partir de 19/11/2003, com a alteração ao Decreto nº 3.048/99, Anexo IV, introduzida pelo Decreto nº 4.882/03, o limite de tolerância do agente nocivo ruído caiu para 85 dB.

Observa-se que no julgamento do REsp 1398260/PR (Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014), representativo de controvérsia, o STJ reconheceu a impossibilidade de aplicação retroativa do índice de 85 dB para o período de 06/03/1997 a 18/11/2003, devendo ser aplicado o limite vigente ao tempo da prestação do labor, qual seja, 90dB.

Assim, temos o seguinte quadro:

Importante ressaltar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.

Saliente-se, mais, e na esteira de entendimento deste E. TRF, "a desnecessidade de que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre, em face de inexistência de previsão legal para tanto, e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral" (TRF-3, APELREEX 0004079-86.2012.4.03.6109, OITAVA TURMA, Rel. Des. Fed. TANIA MARANGONI, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 15/05/2015). No mesmo sentido: TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1423903 - 0002587-92.2008.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 24/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/11/2016).

Por derradeiro, no que se refere ao uso de equipamento de proteção individual, verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335/SC, em sede de repercussão geral, fixou duas teses:

Destarte, a desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.

Saliente-se que, conforme declinado alhures, a apresentação de laudos técnicos de forma extemporânea não impede o reconhecimento da especialidade, eis que de se supor que, com o passar do tempo, a evolução da tecnologia tem aptidão de redução das condições agressivas. Portanto, se constatado nível de ruído acima do permitido, em períodos posteriores ao laborado pela parte autora, forçoso concluir que, nos anos anteriores, referido nível era superior.

Do caso concreto.

Controvertida, na demanda, a especialidade do período de 22/10/1986 a 21/07/2011.

O período foi laborado em prol da "Eucatex S/A Ind. e Com.", em relação ao qual os Perfis Profissiográficos Previdenciários (fls. 25/26), ambos com identificação dos responsáveis pelos registros ambientais, informam a exposição às seguintes pressões sonoras: 82dB de 22/10/1986 a 31/12/1997, 89,6dB de 01/01/1998 a 31/12/1998, 87,9dB de 01/01/1999 a 31/12/2001, 88,3dB de 01/01/2002 a 31/12/2003, 88,3dB de 01/01/2004 a 31/12/2007, 86,9dB de 01/01/2008 a 31/12/2008 e 89,2dB de 01/01/2009 a 21/07/2011.

Desta forma, constata-se que o requerente esteve exposto a ruído superior aos limites de tolerância previstos nos períodos de 22/10/1986 a 05/03/1997 e 19/11/2003 a 21/07/2011.

Não obstante, é possível extrair, ainda, do PPP, a exposição, dentre outros, ao agente químico "benzeno" no período de 22/10/1986 a 31/12/1997, sendo possível o enquadramento da atividade como especial por subsunção ao item 1.2.11 do Decreto nº 53.831/64 e item 1.2.10 do anexo I do Decreto nº 83.080/79.

Há também a submissão aos produtos químicos acetato de etila, xileno, tolueno, amônia a partir de 01/01/2002, além de álcool etílico, desde 01/01/2006, sempre com utilização de EPI eficaz. No aspecto, a sujeição a agentes de natureza química, posteriormente a 15/12/1998, sob uso eficaz de EPI (com menção expressa na documentação), não se admite o reconhecimento da especialidade, como é o caso dos autos.

Relativamente ao tema, cumpre realçar que o art. 58, §§ 1º e 2º, da Lei nº 8.213/91 sofreu alteração por meio da Lei nº 9.732/98, publicada em 14/12/1998, exigindo-se, no bojo do laudo técnico, informação acerca da existência de tecnologia de proteção - quer coletiva, quer individual - passível de atenuar a intensidade de agentes nocivos a limites toleráveis, apartando a insalubridade da atividade desempenhada. Esta Turma julgadora já se pronunciara a respeito, em julgado anterior, cujo excerto ora se colaciona:

Portanto, reputam-se enquadrados como especiais os intervalos de 22/10/1986 a 31/12/1997 e 19/11/2003 a 21/07/2011.

Conforme planilha anexa, considerando a atividade especial reconhecida nesta demanda, verifica-se que o autor contava com 18 anos, 10 meses e 13 dias de atividade desempenhada em condições especiais, até a data do requerimento administrativo (26/10/2011 - fl. 33), não fazendo jus, portanto, à concessão da aposentadoria especial requerida.

Esclareço que se sagrou vitorioso o autor ao ver reconhecida parte da especialidade vindicada. Por outro lado, não foi concedida a aposentadoria especial, restando vencedora nesse ponto a autarquia. Desta feita, dou os honorários advocatícios por compensados entre as partes, ante a sucumbência recíproca (art. 21 do CPC/73), e deixo de condenar qualquer delas no reembolso das custas e despesas processuais, por ser a parte autora beneficiária da justiça gratuita e o INSS delas isento.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS e à remessa necessária, para afastar a especialidade do período de 01/01/1998 a 18/11/2003 e julgar improcedente a aposentadoria especial, concedida na origem, assim como reconhecer a sucumbência recíproca, mantendo, no mais, a douta decisão de primeiro grau.

É como voto.