PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. RUÍDO. ENQUADRAMENTO. OBSERVÂNCIA AO LIMITE DE TOLERÂNCIA VIGENTE AO TEMPO DA ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa necessária, à apelação do INSS e ao recurso da parte autora para reformar a r. sentença de 1º grau de jurisdição tão somente para não reconhecer o labor especial nos períodos de 06/03/1997 a 09/03/2006 e julgar improcedente o pedido de aposentadoria especial a partir de 30/11/2006, condenar a autarquia previdenciária na implantação e pagamento do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição com proventos integrais, com DIB em 30/11/2006, estabelecer que a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e que os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, serão fixados de acordo com o mesmo Manual, e facultar ao demandante a opção de percepção pelo benefício que lhe for mais vantajoso, condicionando, entretanto, a execução dos valores atrasados à necessária opção por aquele cujo direito foi reconhecido em Juízo, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de remessa necessária e de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em ação previdenciária pelo rito ordinário, ajuizada por JOSÉ BENEDITO APARECIDO DE MORAES, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria especial ou aposentadoria integral por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento do labor especial no período de 18/10/1978 a 09/03/2006.

A r. sentença de fls. 223/229 julgou procedente a ação e reconheceu como tempo de serviço especial o período supracitado e deferiu a aposentadoria especial a partir do laudo pericial (09/12/2009).

Condenou o INSS a pagar o valor dos benefícios em atraso, devidamente corrigidos, ressalvando-se que a correção monetária deveria ser calculada nos termos da Lei nº 6.899/81, a partir do vencimento de cada parcela, observando se o disposto nas Súmulas 43 e 148 do STJ, com juros de mora no percentual de 1% ao mês, a partir da citação, tudo devidamente atualizado até o efetivo pagamento.

Em virtude da sucumbência, condenou a autarquia previdenciária, ainda, no pagamento das despesas referentes à realização da perícia, desembolsadas pelo autor, com correção monetária desde o desembolso, e horários advocatícios fixados em 10% do valor do débito, incidindo apenas sobre as parcelas vencidas até a data da sentença, conforme Súmula 111, do STJ.

Em razões recursais de fls. 232/236 o INSS pleiteia, no mérito, a reforma da sentença, aos fundamentos, em síntese, de que a documentação juntada aos autos não comprova a exposição habitual e permanente e não intermitente aos agentes agressivos alegados, que o uso de EPIs neutralizavam eventual exposição aos agentes agressivos alegados, que, com relação à exposição ao ruído, em parte do vínculo laborativo o autor esteve exposto a níveis de pressão sonora inferiores aos limites legais, e que, com relação a exposição à cal hidratada, o autor esteve exposto a níveis de concentração inferiores aos limites de tolerância.

O autor apresentou recurso adesivo (fls. 247/249) requerendo, tão somente, a concessão do benefício a partir da data do indeferimento administrativo, ocorrido em 30/11/2006.

Contrarrazões do autor às fls. 243/246.

Devidamente processados os recursos, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

A sentença submetida à apreciação desta Corte foi proferida em 29/04/2011, sob a égide, portanto, do Código de Processo Civil de 1973.

De acordo com o artigo 475, §2º do CPC/73:

No caso, a r. sentença julgou procedente a ação e reconheceu como tempo de serviço especial o período de 18/10/1978 a 09/03/2006 e deferiu a aposentadoria especial a partir do laudo pericial (09/12/2009).

Condenou o INSS a pagar o valor dos benefícios em atraso, com correção monetária calculada nos termos da Lei nº 6.899/81, a partir do vencimento de cada parcela, observando-se o disposto nas Súmulas 43 e 148 do STJ, com juros de mora no percentual de 1% ao mês, a partir da citação, atualizado até o efetivo pagamento.

Em virtude da sucumbência, condenou a autarquia previdenciária, ainda, no pagamento das despesas referentes à realização da perícia, desembolsadas pelo autor, com correção monetária desde o desembolso, e horários advocatícios fixados em 10% do valor do débito, incidindo apenas sobre as parcelas vencidas até a data da sentença, conforme Súmula 111, do STJ.

Assim, não havendo como se apurar o valor da condenação, trata-se de sentença ilíquida e sujeita ao reexame necessário, nos termos do inciso I, do artigo retro mencionado e da Súmula 490 do STJ.

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei n. 3.807, de 26.08.1960 (Lei Orgânica da Previdência Social, LOPS). Sobreveio a Lei n. 5.890, de 08.06.1973, que revogou o artigo 31 da LOPS, e cujo artigo 9º passou regrar esse benefício. A benesse era devida ao segurado que contasse 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, de serviços para esse efeito considerados penosos, insalubres ou perigosos, por decreto do Poder Executivo.

O Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos.

Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais.

Atualmente, a aposentadoria especial encontra previsão no art. 57 da Lei nº 8.213/91, cuja redação prevê que "(...) será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)". (grifos nossos)

Logo, até a edição da Lei nº 9.032/95, era possível o reconhecimento da atividade especial: (a) com base no enquadramento na categoria profissional, desde que a atividade fosse indicada como perigosa, insalubre ou penosa nos anexos dos Decretos nº 53.831/64 ou 83.080/79 (presunção legal); ou (b) mediante comprovação da submissão do trabalhador, independentemente da atividade ou profissão, a algum dos agentes nocivos, por qualquer meio de prova, exceto para ruído e calor.

A apresentação de laudo pericial, Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP ou outro formulário equivalente para fins de comprovação de tempo de serviço especial, somente passou a ser exigida a partir de 06.03.1997 (Decreto nº. 2.172/97), exceto para os casos de ruído e calor, em que sempre houve exigência de laudo técnico para verificação do nível de exposição do trabalhador às condições especiais.

O laudo pericial de fls. 99/198, com o PPP anexo (fls. 141/148), comprova que no setor de hidratação o nível de ruído era de 84 a 86 decibéis (fl. 130) e que o autor esteve exposto a material particulado (cal hidratada).

Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais.

O Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.6, fixou o nível mínimo em 80dB. Por força do Quadro I do Anexo do Decreto nº 72.771/73, de 06/09/1973, esse nível foi elevado para 90dB.

O Quadro Anexo I do Decreto nº 83.080/79, mantido pelo Decreto nº 89.312/84, considera insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 90 decibéis, de acordo com o Código 1.1.5. Essa situação foi alterada pela edição dos Decretos nºs 357, de 07/12/1991 e 611, de 21/07/1992, que incorporaram, a um só tempo, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, que fixou o nível mínimo de ruído em 90dB e o Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, que fixava o nível mínimo de 80dB, de modo que prevalece este, por ser mais favorável.

De 06/03/1997 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 2.172/97, e de 07/05/1999 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 3.048/99, o limite de tolerância voltou a ser fixado em 90 dB.

A partir de 19/11/2003, com a alteração ao Decreto nº 3.048/99, Anexo IV, introduzida pelo Decreto nº 4.882/03, o limite de tolerância do agente nocivo ruído caiu para 85 dB.

Observa-se que no julgamento do REsp 1398260/PR (Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014), representativo de controvérsia, o STJ reconheceu a impossibilidade de aplicação retroativa do índice de 85 dB para o período de 06/03/1997 a 18/11/2003, devendo ser aplicado o limite vigente ao tempo da prestação do labor, qual seja, 90dB.

Assim, temos o seguinte quadro:

Importante ressaltar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.

Saliente-se, mais, e na esteira de entendimento deste E. TRF, "a desnecessidade de que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre, em face de inexistência de previsão legal para tanto, e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral" (TRF-3, APELREEX 0004079-86.2012.4.03.6109, OITAVA TURMA, Rel. Des. Fed. TANIA MARANGONI, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 15/05/2015). No mesmo sentido: TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1423903 - 0002587-92.2008.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 24/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/11/2016).

Por derradeiro, no que se refere ao uso de equipamento de proteção individual, verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335/SC, em sede de repercussão geral, fixou duas teses:

Destarte, a desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.

Não obstante no Perfil Profissiográfico Previdenciário de fls. 141/148 constar a exposição ao agente nocivo ruído de 64 a 89 decibéis, verifico pela CTPS (fl. 12) que o autor foi registrado no cargo de operador de hidratação e, conforme o laudo pericial de fls. 99/198, especificamente à fl. 130, o nível de ruído no setor de hidratação era variável, de 84 a 86 decibéis.

Assim sendo, à vista do conjunto probatório juntado aos autos, reputo que, no período compreendido entre 18/10/1978 a 05/03/1997, merece ser acolhido o pedido do autor de reconhecimento da especialidade do labor, eis que desempenhado com sujeição a níveis de pressão sonora (84 a 86 decibéis) superiores ao limite de tolerância vigente à época (80 dB), previsto no Decreto nº 53.831/64 (código 1.1.6).

A aferição da pressão sonora entre 84 a 86 decibéis, sem maiores contornos acerca do tempo de exposição a cada um deles, no período de 06/03/1997 a 09/03/2006, revela-se insuficiente para a constatação da especialidade, que à época, como frisado, exigia ruído acima de 90 ou 85 decibéis, conforme os Decretos vigentes à época. A adoção de média aritmética do ruído implicaria em conferir tratamento fictício à situação do requerente, é dizer, pressupor a existência da nocividade quando não se tem informações suficientes para essa caracterização, motivo pelo qual rejeito a especialidade nesse período.

O supracitado período também não pode ser considerado especial em decorrência da exposição a material particulado (cal hidratada), porquanto a alegada nocividade não está prevista nos Decretos nºs 2.172/97 e 3.048/99 e a intensidade de concentração, segundo o Perfil Profissiográfico Previdenciário era de 0,93 (sem indicação da unidade de medida), enquanto pode se inferir pelo laudo pericial (fl. 186) que o limite de exposição permissível é de 15 mg/m3 e a fração respirável é de 5 mg/m3.

Observe-se que o fator de conversão a ser aplicado é o 1,40, nos termos do art. 70 do Decreto nº 3.048/99, conforme orientação sedimentada no E. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

Conforme planilha anexa, somando-se o tempo especial reconhecido nesta demanda (18/10/1978 a 05/03/1997), acrescidos ao que constam do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, que passa a integrar a presente decisão, constata-se que o demandante possuía, em 30/11/2006, data do indeferimento administrativo do pedido (fl. 29), 18 anos, 04 meses e 18 dias de tempo especial, insuficientes à concessão da aposentadoria especial a partir daquela data, alcançando, entretanto, com a conversão do tempo especial em comum, somados os demais períodos constantes do seu CNIS, 37 anos, 05 meses e 06 dias de tempo de contribuição, suficiente a lhe assegurar o direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição a partir daquela data.

O requisito carência restou também completado.

Acerca do termo inicial do benefício, firmou-se consenso na jurisprudência que este se dá na data do requerimento administrativo, se houver, ou na data da citação, na sua inexistência.

No caso, nota-se, particularmente, que o autor apresentou requerimento administrativo em 23/05/2006, no entanto o benefício foi requerido na esfera judicial a partir da data do indeferimento na esfera administrativa, 30/11/2006 (fl. 29), assim, em observância ao princípio da adstrição, o termo inicial do benefício (DIB) deve ser fixado nesta última data.

Verifico, ainda, pelo Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, que a parte autora recebe o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde 02/04/2010. Sendo assim, faculto ao demandante a opção pela percepção do benefício que se lhe afigurar mais vantajoso, vedado o recebimento em conjunto de duas aposentadorias, nos termos do art. 124, II, da Lei nº 8.213/91, e, com isso, condiciono a execução dos valores atrasados à opção pelo benefício concedido em Juízo, uma vez que se permitir a execução dos atrasados concomitantemente com a manutenção do benefício concedido administrativamente representaria uma "desaposentação" às avessas, cuja possibilidade - renúncia de benefício - é vedada por lei - art. 18, §2º da Lei nº 8.213/91 -, além do que já se encontra afastada pelo C. Supremo Tribunal Federal na análise do RE autuado sob o nº 661.256/SC.

Neste sentido também:

A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos ex tunc do mencionado pronunciamento.

Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.

A verba honorária foi adequada e moderadamente fixada, eis que arbitrada no percentual de 10% (dez por cento) dos valores devidos até a data da sentença, nos termos da súmula 111 do STJ.

Diante do exposto, dou parcial provimento à remessa necessária, à apelação do INSS e ao recurso da parte autora para reformar a r. sentença de 1º grau de jurisdição tão somente para não reconhecer o labor especial nos períodos de 06/03/1997 a 09/03/2006 e julgar improcedente o pedido de aposentadoria especial a partir de 30/11/2006, condenar a autarquia previdenciária na implantação e pagamento do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição com proventos integrais, com DIB em 30/11/2006, estabelecer que a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e que os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, serão fixados de acordo com o mesmo Manual, e facultar ao demandante a opção de percepção pelo benefício que lhe for mais vantajoso, condicionando, entretanto, a execução dos valores atrasados à necessária opção por aquele cujo direito foi reconhecido em Juízo.

É como voto.