PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. DESNECESSIDADE DE NOVA PERÍCIA. RUÍDO. PERFIL...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido, e dar parcial provimento à remessa necessária, tida por interposta, e à apelação do INSS, apenas para estabelecer que a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e para que os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, sejam fixados de acordo com o mesmo Manual, facultando-se ao autor a opção de percepção pelo benefício que lhe for mais vantajoso, e, por maioria, possibilitar a execução das parcelas em atraso decorrentes do benefício concedido judicialmente até o dia anterior à implantação do benefício mais vantajoso concedido na via administrativa, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em ação previdenciária pelo rito ordinário, ajuizada por LEONEL MANTOVANI, objetivando a concessão de aposentadoria especial, mediante o reconhecimento de períodos trabalhados em atividades sujeitas a condições especiais.

Agravo retido interposto pelo INSS às fls. 146/154, contra a decisão que indeferiu o pedido de realização de nova perícia.

A r. sentença de fls. 163/167 julgou procedente o pedido, para reconhecer a especialidade do labor nos períodos alegados na inicial, condenando a Autarquia no pagamento e implantação da aposentadoria especial, a partir da data do requerimento administrativo (21/05/2008), acrescidas as parcelas vencidas de correção monetária e juros de mora. Condenou-a, ainda, no pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor das parcelas em atraso.

Em razões recursais de fls. 179/185, o INSS pede, inicialmente, a apreciação do agravo retido. No mérito, pleiteia a reforma da sentença, ao fundamento de que após 28/05/1998 "restou legalmente vedada a conversão de tempo de serviço especial em tempo de serviço comum", insurgindo-se, ainda, quanto à aplicação do fator de conversão 1,4, quando, segundo alega, o fator de conversão correto seria o de 1,2. Subsidiariamente, pugna pela aplicação da Lei nº 11.960/09 na fixação dos critérios de incidência da correção monetária e dos juros de mora.

Contrarrazões da parte autora às fls. 189/200.

Devidamente processado o recurso, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

A sentença submetida à apreciação desta Corte foi proferida em 13/09/2010, sob a égide, portanto, do Código de Processo Civil de 1973.

De acordo com o artigo 475, § 2º do CPC/73:

No caso, a r. sentença condenou o INSS a implantar, em favor da parte autora, o benefício de aposentadoria especial, a partir da data do requerimento administrativo.

Assim, não havendo como se apurar o valor da condenação, trata-se de sentença ilíquida e sujeita ao reexame necessário, nos termos do inciso I, do artigo retro mencionado e da Súmula 490 do STJ.

Inicialmente, reiterado o conhecimento do agravo retido, a contento do disposto no então vigente art. 523, caput, do CPC/73, passo a apreciar a matéria nele ventilada.

E, no ponto, observo ser desnecessária nova perícia, eis que presente laudo pericial suficiente à formação da convicção do magistrado a quo. A perícia foi efetivada por profissional inscrito no órgão competente, o qual respondeu aos quesitos elaborados e forneceu os resultados e conclusões com base na análise dos locais em que o autor laborou, e demais elementos minuciosamente descritos no bojo do laudo. Nesse sentido, aliás, confira-se:

Ademais, com a vinda do laudo pericial (fls. 101/110), foi dada à Autarquia oportunidade para se manifestar (fl. 113), tanto que apresentou parecer do assistente técnico (fls. 115/118), momento no qual poderia também ter formulado quesitos a serem apresentados ao expert. Não obstante, o perito apresentou informações complementares, respondendo a todos os itens impugnados pelo assistente técnico do INSS (fls. 123/126).

Dessa forma, embora ausente intimação pessoal para apresentação prévia de quesitos, não houve qualquer prejuízo para o ente previdenciário na hipótese. E, não havendo prejuízo demonstrado, não há que se falar em cerceamento de defesa e em necessidade de nova perícia, privilegiando-se, em contrapartida, os princípios da celeridade processual, instrumentalidade das formas e pas des nullités sans grief.

Passo à análise do mérito recursal.

Pretende a parte autora a concessão do benefício de aposentadoria especial, mediante o reconhecimento da especialidade do labor desempenhado nos períodos de 10/07/1981 a 12/10/1981, 15/10/1981 a 30/04/1982, 03/05/1982 a 28/10/1982, 01/11/1982 a 20/09/1991, 05/05/1997 a 31/10/1997 e 04/05/1998 a 24/03/2008, laborados para a empresa "Pedra Agroindustrial S/A (Irmãos Biagi S/A - Açúcar e Álcool)", e no período de 28/05/1992 a 25/04/1997, laborado junto à empresa "Nova União S/A - Açúcar e Álcool".

Para comprovar que o trabalho exercido na empresa "Pedra Agroindustrial S/A (Irmãos Biagi S/A - Açúcar e Álcool)", nos períodos acima indicados ocorreu em condições prejudiciais à saúde e à integridade física, o autor coligiu aos autos o Perfil Profissiográfico Previdenciário de fls. 41/43, o qual aponta a submissão ao agente agressivo ruído na intensidade 92,9 dB(A) nos períodos de 10/07/1981 a 12/10/1981, 15/10/1981 a 30/04/1982, 03/05/1982 a 28/10/1982, 01/11/1982 a 20/09/1991 e 05/05/1997 a 31/10/1997.

Durante a fase instrutória, sobreveio o laudo pericial de fls. 101/110, tendo o expert realizado a inspeção in loco, objetivando "a constatação ou não de insalubridade ambiental, em local de trabalho, onde o Sr. LEONEL MANTOVANI prestou serviços para as empresas".

Conforme se extrai do "quadro conclusivo", inserido à fl. 105 do laudo, o perito constatou que tanto nos períodos laborados para a empresa "Pedra Agroindustrial S/A (Irmãos Biagi S/A - Açúcar e Álcool) - de 10/07/1981 a 12/10/1981, 15/10/1981 a 30/04/1982, 03/05/1982 a 28/10/1982, 01/11/1982 a 20/09/1991, 05/05/1997 a 31/10/1997 e 04/05/1998 a 24/03/2008, nas funções de "servente" e "operador de pá carregadeira" - como no interregno de labor prestado para a empresa "Nova União S/A - Açúcar e Álcool" - de 28/05/1992 a 25/04/1997, na função de "operador de pá carregadeira" - o autor esteve exposto a ruído, nível 92,9 dB (A).

Verifico que o pedido formulado pela parte autora encontra previsão legal especificamente na Lei de Benefícios. Assim, devidamente inserido no Sistema Previdenciário, não há que se falar em ausência de custeio, desde que preenchidos os requisitos previstos na vasta legislação aplicável à matéria.

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei n. 3.807, de 26.08.1960 (Lei Orgânica da Previdência Social, LOPS). Sobreveio a Lei n. 5.890, de 08.06.1973, que revogou o artigo 31 da LOPS, e cujo artigo 9º passou regrar esse benefício. A benesse era devida ao segurado que contasse 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, de serviços para esse efeito considerados penosos, insalubres ou perigosos, por decreto do Poder Executivo.

O Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos.

Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais.

Atualmente, a aposentadoria especial encontra previsão no art. 57 da Lei nº 8.213/91, cuja redação prevê que "(...) será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)". (grifos nossos)

Logo, até a edição da Lei nº 9.032/95, era possível o reconhecimento da atividade especial: (a) com base no enquadramento na categoria profissional, desde que a atividade fosse indicada como perigosa, insalubre ou penosa nos anexos dos Decretos nº 53.831/64 ou 83.080/79 (presunção legal); ou (b) mediante comprovação da submissão do trabalhador, independentemente da atividade ou profissão, a algum dos agentes nocivos, por qualquer meio de prova, exceto para ruído e calor.

A apresentação de laudo pericial, Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP ou outro formulário equivalente para fins de comprovação de tempo de serviço especial, somente passou a ser exigida a partir de 06.03.1997 (Decreto nº. 2.172/97), exceto para os casos de ruído e calor, em que sempre houve exigência de laudo técnico para verificação do nível de exposição do trabalhador às condições especiais.

Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, vale frisar, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais.

O Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.6, fixou o nível mínimo em 80dB. Por força do Quadro I do Anexo do Decreto nº 72.771/73, de 06/09/1973, esse nível foi elevado para 90dB.

O Quadro Anexo I do Decreto nº 83.080/79, mantido pelo Decreto nº 89.312/84, considera insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 90 decibéis, de acordo com o Código 1.1.5. Essa situação foi alterada pela edição dos Decretos nºs 357, de 07/12/1991 e 611, de 21/07/1992, que incorporaram, a um só tempo, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, que fixou o nível mínimo de ruído em 90dB e o Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, que fixava o nível mínimo de 80dB, de modo que prevalece este, por ser mais favorável.

De 06/03/1997 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 2.172/97, e de 07/05/1999 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 3.048/99, o limite de tolerância voltou a ser fixado em 90 dB.

A partir de 19/11/2003, com a alteração ao Decreto nº 3.048/99, Anexo IV, introduzida pelo Decreto nº 4.882/03, o limite de tolerância do agente nocivo ruído caiu para 85 dB.

Observa-se que no julgamento do REsp 1398260/PR (Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014), representativo de controvérsia, o STJ reconheceu a impossibilidade de aplicação retroativa do índice de 85 dB para o período de 06/03/1997 a 18/11/2003, devendo ser aplicado o limite vigente ao tempo da prestação do labor, qual seja, 90dB.

Assim, temos o seguinte quadro:

Importante ressaltar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.

Saliente-se, mais, e na esteira de entendimento deste E. TRF, "a desnecessidade de que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre, em face de inexistência de previsão legal para tanto, e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral" (TRF-3, APELREEX 0004079-86.2012.4.03.6109, OITAVA TURMA, Rel. Des. Fed. TANIA MARANGONI, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 15/05/2015). No mesmo sentido: TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1423903 - 0002587-92.2008.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 24/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/11/2016).

Por derradeiro, no que se refere ao uso de equipamento de proteção individual, verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335/SC, em sede de repercussão geral, fixou duas teses:

Destarte, a desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.

Assim sendo, à vista do conjunto probatório juntado aos autos, reputo enquadrados como especiais todos os períodos indicados na inicial, eis que desempenhados com sujeição a nível de pressão sonora superior ao limite de tolerância vigente à época da prestação dos serviços.

Saliente-se que, conforme declinado alhures, a apresentação de laudos técnicos de forma extemporânea não impede o reconhecimento da especialidade, eis que de se supor que, com o passar do tempo, a evolução da tecnologia tem aptidão de redução das condições agressivas. Portanto, se constatado nível de ruído acima do permitido, em períodos posteriores ao laborado pela parte autora, forçoso concluir que, nos anos anteriores, referido nível era superior.

No que se refere à possibilidade, ou não, de conversão de tempo especial para comum após 28/05/98, desnecessária qualquer consideração a respeito, porquanto a aposentadoria pleiteada pelo autor é a especial, modalidade que se caracteriza pela exigência de que a integralidade do tempo computado para sua concessão seja especial, sem conversões de outros tempos de serviço. Da mesma forma, impertinente a análise do coeficiente de conversão, pois inaplicável ao deferimento de aposentadoria especial.

Conforme planilha em anexo, considerando-se a atividade especial reconhecida nesta demanda, verifica-se que o autor contava com 25 anos, 05 meses e 21 dias de atividade desempenhada em condições especiais, por ocasião da data da entrada do requerimento administrativo (21/05/2008), fazendo jus, portanto, à aposentadoria especial pleiteada.

O termo inicial do benefício deve ser mantido na data do requerimento administrativo (21/05/2008 - fls. 38/39).

Verifico, pelo Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, que a parte autora recebe o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição. Sendo assim, faculto ao demandante a opção pela percepção do benefício que se lhe afigurar mais vantajoso, vedado o recebimento em conjunto de duas aposentadorias, nos termos do art. 124, II, da Lei nº 8.213/91, e, com isso, condiciono a execução dos valores atrasados à opção pelo benefício concedido em Juízo, uma vez que se permitir a execução dos atrasados concomitantemente com a manutenção do benefício concedido administrativamente representaria uma "desaposentação" às avessas, cuja possibilidade - renúncia de benefício - é vedada por lei - art. 18, §2º da Lei nº 8.213/91 -, além do que já se encontra afastada pelo C. Supremo Tribunal Federal na análise do RE autuado sob o nº 661.256/SC.

Neste sentido também:

A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos ex tunc do mencionado pronunciamento.

Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.

Quanto aos honorários advocatícios, é inegável que as condenações pecuniárias da autarquia previdenciária são suportadas por toda a sociedade, razão pela qual a referida verba deve, por imposição legal, ser fixada moderadamente - conforme, aliás, preconizava o §4º, do art. 20 do CPC/73, vigente à época do julgado recorrido - o que restou perfeitamente atendido com o percentual de 10% (dez por cento), devendo o mesmo incidir sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, consoante o verbete da Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Isento a Autarquia Securitária do pagamento de custas processuais, registrando ser a parte autora beneficiária da assistência judiciária gratuita (fl. 58).

Ante o exposto, nego provimento ao agravo retido, e dou parcial provimento à remessa necessária, tida por interposta, e à apelação do INSS, apenas para estabelecer que a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e para que os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, sejam fixados de acordo com o mesmo Manual, facultando-se ao autor a opção de percepção pelo benefício que lhe for mais vantajoso, condicionando, entretanto, a execução dos valores atrasados à necessária opção por aquele cujo direito foi reconhecido em Juízo, mantendo, no mais, íntegra, a r. sentença de 1º grau.

É como voto.