PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 201, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REQUISITOS DE CARACTERIZAÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO SOB...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento ao agravo legal, a fim de manter a r. decisão "a quo", que determinou a realização de perícia técnica, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de agravo legal interposto por NILSEA PARRA GIMENES, em face da r. decisão monocrática de fls. 157/159, que deu provimento ao agravo do INSS, a fim de indeferir a prova pericial requerida pela parte autora.

A agravante requer a reforma do julgado, sob o argumento de a perícia técnica ser imprescindível à constatação de que em seu ambiente de trabalho estava ela exposta a agentes nocivos à sua saúde, não neutralizados pelo uso de EPI.

Argumenta que a declaração constante do PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário -, é atestada de forma unilateral pelo empregador, não servindo à comprovação da efetividade do EPI.

É o relatório.

Em mesa.

O agravo merece ser provido.

A r. decisão agravada foi assim fundamentada, "verbis":

"I- Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL (INSS) contra decisão do MM. Juízo "a quo" de fls. 134 que, em sede de ação de conhecimento, pelo rito ordinário, objetivando a implantação de benefício de aposentadoria especial, deferiu a realização de prova técnica solicitada pela agravada/autora com a finalidade de esclarecer a eficácia do uso de EPI em face dos riscos da atividade profissional realizada pela segurada.

Argumenta que a prova técnica é absolutamente desnecessária, dado que o exame pericial será realizado na sede atual da empregadora da agravada/autora, local diverso daquele em que exercido a atividade laboral. Anota, mais, que já consta dos autos o PPP e o LTCAT da empresa, documentação obrigatória suficiente à análise jurídica dos fatos segundo a mais recente orientação do STF, firmada em sede de repercussão geral. Afirma, mais, que a decisão implica indevida oneração do erário público, na medida que a agravada/autora é beneficiária da Justiça Gratuita (Lei n. 1.060/50), cabendo ao INSS adiantar os honorários periciais pois, nesse caso, o INSS não conseguirá reaver a verba pericial, já que a autora é beneficiária da Assistência Judiciária Gratuita. Pugna, ao final, pela antecipação dos efeitos da tutela recursal.

É o suficiente relatório.

II- Inicialmente, anoto a tempestividade do agravo, vez que o INSS foi intimado pessoalmente da r. decisão em 12/06/15 (fls. 155) e o recurso, interposto em 06/07/15 (fls. 02).

É dado ao relator, na busca pelo processo célere e racional, decidir monocraticamente o recurso interposto, quer negando-lhe seguimento, desde que em descompasso com "súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior", quer lhe dando provimento, na hipótese de decisão contrária "à súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior" (art. 557, caput e §1º-A, do CPC). Assim, passo à análise do feito na forma do art. 557 do CPC.

O STF analisou, em sede de repercussão geral, as consequências do uso de EPI no âmbito previdenciário (destaquei):

"Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CONSTITUCIONAL PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 201, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REQUISITOS DE CARACTERIZAÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO SOB CONDIÇÕES NOCIVAS. FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO PLENÁRIO VIRTUAL. EFETIVA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS À SAÚDE. NEUTRALIZAÇÃO DA RELAÇÃO NOCIVA ENTRE O AGENTE INSALUBRE E O TRABALHADOR. COMPROVAÇÃO NO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO PPP OU SIMILAR. NÃO CARACTERIZAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS HÁBEIS À CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. CASO CONCRETO. AGENTE NOCIVO RUÍDO. UTILIZAÇÃO DE EPI. EFICÁCIA. REDUÇÃO DA NOCIVIDADE. CENÁRIO ATUAL. IMPOSSIBILIDADE DE NEUTRALIZAÇÃO. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DAS CONDIÇÕES PREJUDICIAIS. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DEVIDO. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. Conduz à admissibilidade do Recurso Extraordinário a densidade constitucional, no aresto recorrido, do direito fundamental à previdência social (art. 201, CRFB/88), com reflexos mediatos nos cânones constitucionais do direito à vida (art. 5º, caput, CRFB/88), à saúde (arts. 3º, 5º e 196, CRFB/88), à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CRFB/88) e ao meio ambiente de trabalho equilibrado (arts. 193 e 225, CRFB/88). 2. A eliminação das atividades laborais nocivas deve ser a meta maior da Sociedade - Estado, empresariado, trabalhadores e representantes sindicais -, que devem voltar-se incessantemente para com a defesa da saúde dos trabalhadores, como enuncia a Constituição da República, ao erigir como pilares do Estado Democrático de Direito a dignidade humana (art. 1º, III, CRFB/88), a valorização social do trabalho, a preservação da vida e da saúde (art. 3º, 5º, e 196, CRFB/88), e o meio ambiente de trabalho equilibrado (art. 193, e 225, CRFB/88). 3. A aposentadoria especial prevista no artigo 201, § 1º, da Constituição da República, significa que poderão ser adotados, para concessão de aposentadorias aos beneficiários do regime geral de previdência social, requisitos e critérios diferenciados nos "casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar". 4. A aposentadoria especial possui nítido caráter preventivo e impõe-se para aqueles trabalhadores que laboram expostos a agentes prejudiciais à saúde e a fortiori possuem um desgaste naturalmente maior, por que não se lhes pode exigir o cumprimento do mesmo tempo de contribuição que aqueles empregados que não se encontram expostos a nenhum agente nocivo. 5. A norma inscrita no art. 195, § 5º, CRFB/88, veda a criação, majoração ou extensão de benefício sem a correspondente fonte de custeio, disposição dirigida ao legislador ordinário, sendo inexigível quando se tratar de benefício criado diretamente pela Constituição. Deveras, o direito à aposentadoria especial foi outorgado aos seus destinatários por norma constitucional (em sua origem o art. 202, e atualmente o art. 201, § 1º, CRFB/88). Precedentes: RE 151.106 AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 28/09/1993, Primeira Turma, DJ de 26/11/93; RE 220.742, Rel. Min. Néri da Silveira, julgamento em 03/03/98, Segunda Turma, DJ de 04/09/1998. 6. Existência de fonte de custeio para o direito à aposentadoria especial antes, através dos instrumentos tradicionais de financiamento da previdência social mencionados no art. 195, da CRFB/88, e depois da Medida Provisória nº 1.729/98, posteriormente convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998. Legislação que, ao reformular o seu modelo de financiamento, inseriu os §§ 6º e 7º no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, e estabeleceu que este benefício será financiado com recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei nº 8.212/91, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. 7. Por outro lado, o art. 10 da Lei nº 10.666/2003, ao criar o Fator Acidentário de Prevenção-FAP, concedeu redução de até 50% do valor desta contribuição em favor das empresas que disponibilizem aos seus empregados equipamentos de proteção declarados eficazes nos formulários previstos na legislação, o qual funciona como incentivo para que as empresas continuem a cumprir a sua função social, proporcionando um ambiente de trabalho hígido a seus trabalhadores. 8. O risco social aplicável ao benefício previdenciário da aposentadoria especial é o exercício de atividade em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física (CRFB/88, art. 201, § 1º), de forma que torna indispensável que o indivíduo trabalhe exposto a uma nocividade notadamente capaz de ensejar o referido dano, porquanto a tutela legal considera a exposição do segurado pelo risco presumido presente na relação entre agente nocivo e o trabalhador. 9. A interpretação do instituto da aposentadoria especial mais consentânea com o texto constitucional é aquela que conduz a uma proteção efetiva do trabalhador, considerando o benefício da aposentadoria especial excepcional, destinado ao segurado que efetivamente exerceu suas atividades laborativas em "condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física". 10. Consectariamente, a primeira tese objetiva que se firma é: o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. 11. A Administração poderá, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa, sem prejuízo do inafastável judicial review. Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete. 12. In casu, tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em limites acima do limite legal, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas. O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. 13. Ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que indubitavelmente não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores. 14. Desse modo, a segunda tese fixada neste Recurso Extraordinário é a seguinte: na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. 15. Agravo conhecido para negar provimento ao Recurso Extraordinário".

(ARE 664335, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-029 DIVULG 11-02-2015 PUBLIC 12-02-2015).

Diante das conclusões do STF, absolutamente dispensável a prova pericial para aferição da especialidade da atividade exercida. De fato, até a edição da Lei n. 9.032/95, bastava o enquadramento da atividade profissional e, posteriormente à vigência da normação, o reconhecimento da especialidade depende da apresentação de documentação específica. E, no caso, a própria autora se refere ao LTCAT e PPP referentes à sua atividade em sua petição inicial (fls. 23), tudo apontando pela dispensabilidade da perícia em questão.

Ante o exposto, e considerando que a r. decisão destoa da orientação firmada pelo C. STF, dou provimento ao agravo de instrumento, nos termos do art. 557, CPC, para, em reformja da decisão agravada, indeferir a realização da prova pericial no caso em exame.

III- Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Após, ao arquivo".

Com a devida vênia ao então Relator, MMº Juiz Federal Convocado Carlos Delgado, entendo que a r. decisão monocrática merece reparo.

Isso porque a r. decisão do C. Supremo Tribunal Federal, no ARE nº 664335, proferida pelo Pleno em sede de repercussão geral, é clara no sentido de que o trabalhador somente fará jus à aposentadoria especial caso comprovada efetiva exposição de sua saúde a agente nocivo.

E complementa que se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial.

Transcreve referido decisum, na parte que interessa:

"[...]10. Consectariamente, a primeira tese objetiva que se firma é: o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. 11. A Administração poderá, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa, sem prejuízo do inafastável judicial review. Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete." - grifo nosso.

Pois bem, resta claro do julgado supracitado a possibilidade de haver divergência ou dúvida quanto à eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI -, especialmente da seguinte conclusão, constante do item 10 da ementa:

"Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete".

Ora, conforme claramente se extrai do excerto supra, o simples uso do EPI pode não ser suficiente à proteção integral do empregado, especialmente em casos como o dos autos, em que a autora/agravada permanecia em contato diário com pessoas doentes, portanto, submetida a maior risco de infecções por fungos, bactérias, sangue e vírus.

Dessa forma, entendo insuficiente a declaração inserida no Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, juntado às fls. 44/46, atestando a eficácia dos EPI's da empresa, mesmo porque trata-se de declaração unilateral do empregador, e, também, porque referido documento está em desencontro com o concluído no item 9.1 do Laudo Técnico das Condições de Trabalho - LTCAT (fls. 53/103), no sentido de que as funções exercidas pela autora/agravada estão sujeitas à insalubridade em grau médio, por estarem expostas aos agentes biológicos previstos na NR-15, Anexo 14 (vírus, fungos, bactérias, sangue).

Destarte, considerando ser ônus da autora a prova cabal dos fatos por ela alegados e constitutivos do seu direito, concluo pela imprescindibilidade da perícia técnica para dirimir referidas dúvidas e possibilitar um julgamento justo às partes, nos exatos termos do quanto decidido, claramente, no bojo do ARE nº 664335. Do contrário, ao final da instrução poderá o magistrado permanecer na dúvida, em razão das conclusões exaradas nos documentos supramencionados e, com isso, julgar improcedente a ação, ensejando prejuízo manifesto à agravada, impossibilitada que foi de produzir importante prova à comprovação do direito invocado.

Ante o exposto, dou provimento ao agravo legal, a fim de manter a r. decisão "a quo", que determinou a realização de perícia técnica.

É o voto.