PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. DOCUMENTO NOVO. FATOS JÁ EXISTENTES. MOMENTO PROCESSUAL IMPRÓPRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. LAVOURA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido e dar parcial provimento à apelação do autor, para reconhecer a especialidade do labor nos períodos de 27/09/1976 a 31/01/1978, de 01/02/1978 a 28/08/1978, de 04/09/1978 a 30/11/1980, de 01/06/1983 a 28/08/1984 e de 01/06/1988 a 17/04/1991 e dar parcial provimento à remessa necessária, tida por interposta, e conhecer em parte da apelação do INSS e, na parte conhecida, dar-lhe parcial provimento, para afastar o reconhecimento da especialidade do labor no dia 18/11/2003 e para isentar a autarquia das custas processuais; mantendo, no mais, a r. sentença proferida em 1º grau de jurisdição, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de apelações interpostas pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS e por ANTONIO CARLOS TRAMBINI em ação ajuizada por este, objetivando a concessão de aposentadoria especial, mediante o reconhecimento de labor sob condições especiais.

Agravo retido às fls. 171/179 interposto pela parte autora.

A r. sentença de fls. 207/210 julgou parcialmente procedente o pedido inicial, "para determinar ao INSS que (1) considere que a parte autora, no período de 18.11.03 a 17.11.09, exerceu atividades sob condições especiais (2) acresça tais tempos aos demais tempos especiais eventualmente já reconhecidos em sede administrativa e (3) conceda a aposentadoria especial para o autor, a partir do requerimento administrativo, caso as medidas preconizadas nos itens (1) e (2) implicarem a existência de tempo mínimo relativo ao benefício, sendo que os valores dos atrasados serão corrigidos e remunerados de acordo com os critérios estabelecidos pela Resolução CJF nº 134-2010, observada a prescrição quinquenal. Sucumbência recíproca. Custas ex lege".

Em razões recursais de fls. 218/250, o autor, preliminarmente, requer a análise do agravo retido, para que seja produzida prova pericial. No mérito, requer o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos de 27/09/1976 a 31/01/1978 (serviços gerais de lavoura), de 01/02/1978 a 28/08/1978 (ajudante de eletricista), de 04/09/1978 a 30/11/1980 (ajudante de oficial de torno), de 24/12/1980 a 13/05/1983 (ajudante de eletricista), de 01/06/1983 a 28/08/1984 (eletricista), de 11/04/1985 a 19/04/1986 (oficial eletricista de autos), de 02/06/1986 a 30/10/1987 (eletricista de veículos), de 01/06/1988 a 17/04/1991 (eletricista de autos), de 22/04/1991 a 10/07/1995 (eletricista de veículos), de 01/08/1995 a 05/02/1996 (eletricista de veículos), de 13/03/1996 a 30/12/1996 (eletricista de veículos), de 02/04/1997 a 13/12/1997 (eletricista de veículos), e de 05/05/1998 a 17/11/2003 (eletricista de veículos e máquinas), e a consequente concessão de aposentadoria especial.

Por sua vez, o INSS, às fls. 299/310, pugna pela reforma da r. sentença, ao fundamento de que, no seu entender, não restou comprovada a especialidade do labor. Requer a fixação do termo inicial do benefício na data da sentença, o reconhecimento da prescrição das parcelas vencidas antes do quinquênio que antecedeu ao ajuizamento da ação, a isenção das custas processuais, além de insurgir-se em relação aos juros e mora e à correção monetária. Por fim, prequestiona a matéria.

Devidamente processados os recursos, com contrarrazões, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

O autor protocolou petição à fl. 327, acompanhada de Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP.

É o relatório.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Inicialmente, consigno que não será considerado o documento apresentado às fls. 328/329 - PPP -, uma vez que, em fase recursal, a demonstração de fatos já existentes à época do aforamento judicial não se inclui na regra excepcional que admite a juntada de documentos em momento diverso ao do ingresso com a demanda. Com efeito, de todo imprópria a juntada do documento nesta avançada fase processual, na medida em que o mesmo não se destina a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados, ou mesmo para contrapô-los aos que foram produzidos, a contento do disposto nos artigos 396 e 397 e do CPC/73 (arts. 434 e 435 CPC).

A sentença submetida à apreciação desta Corte foi proferida em 09/06/2004, sob a égide, portanto, do Código de Processo Civil de 1973.

De acordo com o artigo 475, § 2º do CPC/73:

No caso, o INSS foi condenado a reconhecer e averbar o labor especial no período de 18/11/2003 a 17/11/2009.

Assim, não havendo como se apurar o valor da condenação, trata-se de sentença ilíquida e sujeita ao reexame necessário, nos termos do inciso I, do artigo retro mencionado e da Súmula 490 do STJ.

Conheço do agravo retido interposto pela parte autora e reiterado em preliminar de apelação, nos termos do art. 523, CPC/73.

No mérito, entretanto, verifico não assistir razão ao agravante, ora apelante, por não vislumbrar a ocorrência do alegado cerceamento de defesa.

Ressalto que é do autor o ônus de provar o fato constitutivo do seu direito (art. 333, I, do CPC/73, e art. 373, I, do CPC/2015).

Quanto à apelação do INSS, conheço-a apenas em parte, eis que a r. sentença já determinou a observância da prescrição quinquenal caso o autor tenha direito ao benefício pleiteado; razão pela qual inexiste interesse recursal neste aspecto.

Verifico que o pedido formulado pela parte autora encontra previsão legal, especificamente na Lei de Benefícios.

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei n. 3.807, de 26.08.1960 (Lei Orgânica da Previdência Social, LOPS). Sobreveio a Lei n. 5.890, de 08.06.1973, que revogou o artigo 31 da LOPS, e cujo artigo 9º passou regrar esse benefício. A benesse era devida ao segurado que contasse 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, de serviços para esse efeito considerados penosos, insalubres ou perigosos, por decreto do Poder Executivo.

O Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos

Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais.

Atualmente, a aposentadoria especial encontra previsão no art. 57 da Lei nº 8.213/91, cuja redação prevê que "(...) será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)". (grifos nossos)

Logo, até a edição da Lei nº 9.032/95, era possível o reconhecimento da atividade especial: (a) com base no enquadramento na categoria profissional, desde que a atividade fosse indicada como perigosa, insalubre ou penosa nos anexos dos Decretos nº 53.831/64 ou 83.080/79 (presunção legal); ou (b) mediante comprovação da submissão do trabalhador, independentemente da atividade ou profissão, a algum dos agentes nocivos, por qualquer meio de prova, exceto para ruído e calor.

A apresentação de laudo pericial, Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP ou outro formulário equivalente para fins de comprovação de tempo de serviço especial, somente passou a ser exigida a partir de 06.03.1997 (Decreto nº. 2.172/97), exceto para os casos de ruído e calor, em que sempre houve exigência de laudo técnico para verificação do nível de exposição do trabalhador às condições especiais.

Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais.

O Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.6, fixou o nível mínimo em 80dB. Por força do Quadro I do Anexo do Decreto nº 72.771/73, de 06/09/1973, esse nível foi elevado para 90dB.

O Quadro Anexo I do Decreto nº 83.080/79, mantido pelo Decreto nº 89.312/84, considera insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 90 decibéis, de acordo com o Código 1.1.5. Essa situação foi alterada pela edição dos Decretos nºs 357, de 07/12/1991 e 611, de 21/07/1992, que incorporaram, a um só tempo, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, que fixou o nível mínimo de ruído em 90dB e o Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, que fixava o nível mínimo de 80dB, de modo que prevalece este, por ser mais favorável.

De 06/03/1997 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 2.172/97, e de 07/05/1999 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 3.048/99, o limite de tolerância voltou a ser fixado em 90 dB.

A partir de 19/11/2003, com a alteração ao Decreto nº 3.048/99, Anexo IV, introduzida pelo Decreto nº 4.882/03, o limite de tolerância do agente nocivo ruído caiu para 85 dB.

Observa-se que no julgamento do REsp 1398260/PR (Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014), representativo de controvérsia, o STJ reconheceu a impossibilidade de aplicação retroativa do índice de 85 dB para o período de 06/03/1997 a 18/11/2003, devendo ser aplicado o limite vigente ao tempo da prestação do labor, qual seja, 90dB.

Assim, temos o seguinte quadro:

Importante ressaltar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.

Saliente-se, mais, e na esteira de entendimento deste E. TRF, "a desnecessidade de que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre, em face de inexistência de previsão legal para tanto, e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral" (TRF-3, APELREEX 0004079-86.2012.4.03.6109, OITAVA TURMA, Rel. Des. Fed. TANIA MARANGONI, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 15/05/2015). No mesmo sentido: TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1423903 - 0002587-92.2008.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 24/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/11/2016).

Por derradeiro, no que se refere ao uso de equipamento de proteção individual, verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335/SC, em sede de repercussão geral, fixou duas teses:

Destarte, a desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.

Do caso concreto.

Pretende o autor o reconhecimento da especialidade do labor nos períodos de 27/09/1976 a 31/01/1978 (serviços gerais de lavoura), de 01/02/1978 a 28/08/1978 (ajudante de eletricista), de 04/09/1978 a 30/11/1980 (ajudante de oficial de torno), de 24/12/1980 a 13/05/1983 (ajudante de eletricista), de 01/06/1983 a 28/08/1984 (eletricista), de 11/04/1985 a 19/04/1986 (oficial eletricista de autos), de 02/06/1986 a 30/10/1987 (eletricista de veículos), de 01/06/1988 a 17/04/1991 (eletricista de autos), de 22/04/1991 a 10/07/1995 (eletricista de veículos), de 01/08/1995 a 05/02/1996 (eletricista de veículos), de 13/03/1996 a 30/12/1996 (eletricista de veículos), de 02/04/1997 a 13/12/1997 (eletricista de veículos), e de 05/05/1998 a 17/11/2009 (eletricista de veículos e máquinas), e a consequente concessão de aposentadoria especial, a partir da data do requerimento administrativo (30/04/2010).

Inicialmente, no tocante ao labor no período de 27/09/1976 a 31/01/1978, desenvolvido na lavoura canavieira, conforme descrito em formulário DSS-8030 (fl. 29), observo que este pode ser enquadrado no Decreto nº 53.831/64, que traz em seu anexo, no rol de atividades profissionais, no item 2.2.1, os "trabalhadores na agropecuária".

Com efeito, a insalubridade do corte de cana-de-açúcar é inquestionável, eis que, conhecidamente, a atividade envolve desgaste físico excessivo, sujeita a horas de exposição ao sol e a produtos químicos, além do contato direto com os malefícios da fuligem, exigindo-se, inclusive, alta produtividade dos trabalhadores e em lamentáveis condições antiergonômicas de trabalho. Esse também é o entendimento desta Sétima Turma: APEL 0026846-88.2012.4.03.9999/SP, 7ª Turma, Rel. Des. Fed. Toru Yamamoto, v. u., julgado em 13/02/2017.

Em relação aos demais períodos, conforme formulários, laudos periciais e Perfis Profissiográficos Previdenciários - PPPs:

- no período de 01/02/1978 a 28/08/1978, laborado na Cia Agropecuária Santa Emilia, o autor exerceu a função de "ajudante de eletricista" e exposto a tensões elétricas de 11.400v - 380 v - 220v (formulário de fl. 30);

- no período de 04/09/1978 a 30/11/1980, laborado na Usina Ipiranga de Açúcar e Álcool Ltda, no cargo de "ajudante oficial de torno", o autor esteve exposto a hidrocarbonetos aromáticos; agentes químicos enquadrados no código 1.2.11 do Anexo do Decreto nº 53.831/64 e no código 1.2.10 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79 (PPP - fls. 31/31-verso e formulário de fl. 32);

- no período de 01/06/1983 a 28/08/1984, laborado na Usina Ipiranga de Açúcar e Álcool Ltda, o autor exerceu o cargo de "eletricista" e esteve exposto a choques elétricos de 220 vca e 440 vca (PPP de fls. 34/34-verso);

- nos períodos de 02/06/1986 a 30/10/1987, 22/04/1991 a 10/07/1995, 01/08/1995 a 05/02/1996, 13/03/1996 a 30/12/1996 e 02/04/1997 a 13/12/1997, laborados na Companhia Energética Santa Elisa, o autor exerceu a função de "eletricista de veículos", sem exposição a agentes nocivos (formulários de fls. 38 e 40);

- no período de 01/06/1988 a 17/04/1991, laborado na empresa Sermatec Indústria e Montagens Ltda, o autor exerceu a função de "eletricista de veículos", exposto a graxas e óleos lubrificantes; agentes químicos enquadrados no código 1.2.11 do Anexo do Decreto nº 53.831/64 e no código 1.2.10 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79 (formulário de fl. 39); e

- no período de 05/05/1998 a 17/11/2009, laborado na Usina São Martinho S/A, no cargo de "eletricista de máquinas", o autor esteve exposto a ruído de 86,1 dB (PPP fls. 41/46).

Possível, portanto, o reconhecimento da especialidade do labor nos períodos de 01/02/1978 a 28/08/1978, de 04/09/1978 a 30/11/1980, de 01/06/1983 a 28/08/1984, de 01/06/1988 a 17/04/1991 e de 19/11/2003 a 17/11/2009.

Ressalte-se que, no tocante ao agente agressivo eletricidade, apesar do formulário e do PPP mencionarem a exposição intermitente, possível o reconhecimento da especialidade, isto porque os requisitos de "habitualidade" e "permanência" devem ser interpretados com granus salis. Exigir-se do trabalhador a exposição ininterrupta aos agentes agressivos, por toda a sua jornada de trabalho, ficaria restrita somente àqueles que tivessem sua saúde esmigalhada. Habitualidade pressupõe frequência, que, por sua vez, é atingida com o exercício cotidiano de determinado trabalho ou função. Portanto, o conceito de moderado ou, até mesmo, alternado não são auto-excludentes da ideia de habitualidade. A questão da permanência deve ser encarada da mesma forma. A ideia é de que a exposição seja duradoura, capaz de prejudicar a saúde do trabalhador. Mas não se exige seja ininterrupta, pois, a seguir esse raciocínio, somente faria jus à aposentadoria especial o trabalhador doente. Por esta razão, é que a situação de intermitência não afasta a especialidade do labor, desde que a exposição se dê rotineiramente, de maneira duradoura.

Impossível o reconhecimento da especialidade do labor nos períodos de 24/12/1980 a 13/05/1983 e de 11/04/1985 a 19/04/1986, eis que não há nos autos prova da especialidade; assim como inviável o reconhecimento do labor sob condições especiais nos períodos de 02/06/1986 a 30/10/1987, de 22/04/1991 a 10/07/1995, de 01/08/1995 a 05/02/1996, de 13/03/1996 a 30/12/1996 e de 02/04/1997 a 13/12/1997, uma vez que os formulários apresentados não mencionam a exposição do autor a agentes nocivos.

O período de 05/05/1998 a 18/11/2003 também não pode ser reconhecido como especial, eis que o autor ficou exposto a ruído inferior a 90 dB(A) exigidos à época.

Assim, somando-se os períodos de atividade especial reconhecidos nesta demanda, verifica-se que, na data do requerimento administrativo (30/04/2010 - fl. 28), o autor alcançou 14 anos, 3 meses e 14 dias de tempo total especial; insuficientes para a concessão de aposentadoria especial.

Tendo a parte autora decaído de parte do pedido, mantenho a ocorrência de sucumbência recíproca, nos termos do disposto no art. 21 do CPC/73.

No que se refere às custas processuais, delas está isenta a autarquia, a teor do disposto no §1º do art. 8º da Lei n. 8.620/93.

Diante do exposto, nego provimento ao agravo retido e dou parcial provimento à apelação do autor, para reconhecer a especialidade do labor nos períodos de 27/09/1976 a 31/01/1978, de 01/02/1978 a 28/08/1978, de 04/09/1978 a 30/11/1980, de 01/06/1983 a 28/08/1984 e de 01/06/1988 a 17/04/1991 e dou parcial provimento à remessa necessária, tida por interposta, e conheço em parte da apelação do INSS e, na parte conhecida, dou-lhe parcial provimento, para afastar o reconhecimento da especialidade do labor no dia 18/11/2003 e para isentar a autarquia das custas processuais; mantendo, no mais, a r. sentença proferida em 1º grau de jurisdição.

É como voto.