PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. DUPLO GRAU OBRIGATÓRIO. AUSÊNCIA DE PROVA PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. PRELIMINAR...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a matéria arguida em preliminar e, quanto ao mérito, negar provimento às remessa necessária, tida por interposta, e apelação do INSS, e dar parcial provimento à apelação da parte autora para, mantendo a r. sentença quanto ao reconhecimento da especialidade dos intervalos de 01/03/1978 a 31/03/1982, 01/04/1982 a 31/01/1986, 01/02/1986 a 09/01/1992, 01/06/1994 a 05/03/1997, 01/04/1998 a 28/09/2001, reconhecer o labor especial também quanto ao intervalo de 19/11/2003 até 08/08/2007, determinando à Autarquia previdenciária que proceda à respectiva averbação, mantida a sucumbência recíproca anteriormente determinada, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de apelações interpostas, pelo autor DORIVAL ZAGUE MAGALHÃES e pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em ação previdenciária ajuizada em 25/02/2008, objetivando a concessão de "aposentadoria especial", mediante o reconhecimento de trabalho desempenhado sob condições especiais.

Deferida parcialmente a tutela em 28/04/2008 (fls. 152/155), determinando-se ao INSS o aproveitamento dos intervalos especiais de 01/03/1978 a 31/03/1982, 01/04/1982 a 31/01/1986, 01/02/1986 a 09/01/1992 e 01/06/1994 a 05/03/1997, para fins de reanálise administrativa do pedido de benefício formulado pelo autor (sob NB 137.071.909-1). Comprovado o cumprimento da providência, pelo INSS, em fls. 179/187.

A r. sentença (fls. 193/195) rejeitou o pedido de concessão de "aposentadoria especial" (ante a totalização de 20 anos, 04 meses e 12 dias de labor exclusivamente especial), e julgou parcialmente procedente o pedido de reconhecimento de atividade especial, declarando a especialidade dos intervalos de 01/03/1978 a 31/03/1982, 01/04/1982 a 31/01/1986, 01/02/1986 a 09/01/1992, 01/06/1994 a 05/03/1997 e 01/04/1998 a 28/09/2001, determinando ao INSS a consequente averbação. Decretou-se a sucumbência recíproca entre as partes (autora e ré), não havida, assim, condenação em verba advocatícia. Destacou-se a isenção das partes quanto às custas processuais, em virtude da justiça gratuita com que contemplada a parte demandante (fl. 152), e também em razão da isenção legal de que gozaria a autarquia.

Descontente com a r. sentença, apelou a parte autora (fls. 199/221), defendendo, em linhas preliminares, sua anulação, em razão da ocorrência de cerceamento à sua defesa, já que impedida de produzir a prova pericial insistentemente requerida. Noutro ponto, aduziu que o exercício laborativo de caráter especial - sob ruído - restara demonstrado nos autos, possibilitando o acolhimento de todos os períodos descritos na inicial (inclusive quanto ao intervalo de 01/10/2001 a 08/08/2007), para a concessão da aposentadoria a que alega fazer jus (por computar 26 anos, 05 meses e 13 dias de labor unicamente especial). Pede, ao final, a estipulação de honorários advocatícios - a serem suportados pelo INSS - com observância da letra da Súmula 111 do C. STJ, e a antecipação dos efeitos da tutela, com vistas ao pagamento imediato do benefício.

Igualmente insatisfeito, apelou o INSS (fls. 224/227), asseverando que não estaria comprovada a prática laborativa especial do autor, haja vista que os documentos - PPP e laudos - deveriam ser considerados inválidos, porque desacompanhados de documentação comprobatória da condição de seus subscritores (dos laudos e PPP) como representantes legais da empresa dotados de poderes específicos outorgados por procuração. Por fim, alinhava tema do uso eficaz de EPI, pelo autor, com a necessidade de fonte de custeio prévia ao benefício.

Devidamente processados os recursos, com o oferecimento de contrarrazões pela parte autora (fls. 230/237), foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Enfatizo que a propositura da demanda dera-se em 25/02/2008 (fl. 02), com a posterior citação da autarquia em 08/05/2008 (fl. 176vº) e a prolação da r. sentença aos 16/12/2010 (fl. 195vº), sob a égide, portanto, do Código de Processo Civil de 1973.

Conforme narrada na peça vestibular, a pretensão autoral cinge-se ao reconhecimento dos intervalos laborativos especiais de 01/03/1978 a 31/03/1982, 01/04/1982 a 31/01/1986, 01/02/1986 a 09/01/1992, 01/06/1994 a 05/03/1997, 01/04/1998 a 28/09/2001, e de 01/10/2001 até 08/08/2007, visando à concessão de "aposentadoria especial" (espécie 46), a partir do requerimento administrativo formulado em 01/11/2007 (sob NB 137.071.909-1, fl. 43).

Merece destaque, aqui, o aproveitamento administrativo já quanto ao lapso especial de 22/05/1997 a 19/08/1997, o que revela ser incontroverso o intervalo (fls. 105/106).

De acordo com o artigo 475 do CPC/73:

No caso, a r. sentença condenou o INSS a reconhecer e averbar tempo de serviço especial. Assim, trata-se de sentença ilíquida e sujeita ao reexame necessário, nos termos do inciso I, do artigo retro mencionado, e da Súmula 490 do STJ.

Da matéria preliminar arguida.

Em linhas introdutórias, em sede recursal, defende o demandante a decretação de nulidade da r. sentença, por suposta ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa, vez que impossibilitada a produção da prova (pericial) postulada já no bojo da exordial (especificamente em fls. 34/35).

A meu ver, não assiste razão ao recorrente, quanto ao tema.

Da leitura atenta dos autos, observa-se despacho exarado à fl. 177, concedendo prazo ao autor para apresentação de documentos relativos à prestação laborativa especial junto às empresas Têxtil Eduma Ltda. e Equipesca Equipamentos de Pesca Ltda., esclarecendo-se, na oportunidade, a incumbência da parte quanto ao ônus probatório do direito alegado. E nada, neste sentido, foi demonstrado nos autos.

Como dantes dito - e merecendo ser aqui repetido - caberia à parte autora desincumbir-se do ônus de provar o fato constitutivo do seu direito (art. 333, I, do CPC/73, art. 373, I, do CPC/2015).

Com efeito, o juiz é o destinatário natural da prova, cabendo-lhe indeferir a produção daquela que considerar inútil em face da existência de dados suficientes para o julgamento da causa, podendo, doutra via, determinar de ofício a produção de outras que se façam necessárias à formação do seu convencimento.

No caso presente, o d. Magistrado a quo não indeferira a realização da prova, apenas, em seu entender, seria necessário que a parte autora providenciasse a juntada de documentos relativos às alegações postas na peça vestibular - da hipotética especialidade laborativa - restando clara a convicção do Juízo, de que o caderno probatório nos autos seria suficiente à formação de seu convencimento, acerca da especialidade (ou não) do labor.

Não é demais rememorar que cabe à parte, em primeiros esforços, diligenciar com vistas à consecução de toda e qualquer prova que vier em auxílio de suas aduções, sendo que, na eventual impossibilidade de obtenção, devidamente justificada, pode, sem dúvidas, socorrer-se da intercessão do Judiciário.

De tudo isso, acerca do suposto cerceamento de defesa, rechaço-o.

Do meritum causae.

Verifico que o pedido formulado pela parte autora encontra previsão legal, especificamente na Lei de Benefícios.

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei n. 3.807, de 26.08.1960 (Lei Orgânica da Previdência Social, LOPS). Sobreveio a Lei n. 5.890, de 08.06.1973, que revogou o artigo 31 da LOPS, e cujo artigo 9º passou regrar esse benefício. A benesse era devida ao segurado que contasse 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, de serviços para esse efeito considerados penosos, insalubres ou perigosos, por decreto do Poder Executivo.

O Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos.

Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos, enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais.

Atualmente, a aposentadoria especial encontra previsão no art. 57 da Lei nº 8.213/91, cuja redação prevê que "(...) será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)".

Logo, até a edição da Lei nº 9.032/95, era possível o reconhecimento da atividade especial: (a) com base no enquadramento na categoria profissional, desde que a atividade fosse indicada como perigosa, insalubre ou penosa nos anexos dos Decretos nº 53.831/64 ou 83.080/79 (presunção legal); ou (b) mediante comprovação da submissão do trabalhador, independentemente da atividade ou profissão, a algum dos agentes nocivos, por qualquer meio de prova, exceto para ruído e calor.

A apresentação de laudo pericial, Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP ou outro formulário equivalente, para fins de comprovação de tempo de serviço especial, somente passou a ser exigida a partir de 06.03.1997 (Decreto nº. 2.172/97), exceto para os casos de ruído e calor, em que sempre houve exigência de laudo técnico para verificação do nível de exposição do trabalhador às condições especiais.

Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, frise-se, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais.

O Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.6, fixou o nível mínimo em 80 dB. Por força do Quadro I do Anexo do Decreto nº 72.771/73, de 06/09/1973, esse nível foi elevado para 90 dB.

O Quadro Anexo I do Decreto nº 83.080/79, mantido pelo Decreto nº 89.312/84, considera insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 90 decibéis, de acordo com o Código 1.1.5. Essa situação foi alterada pela edição dos Decretos nºs 357, de 07/12/1991 e 611, de 21/07/1992, que incorporaram, a um só tempo, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, que fixou o nível mínimo de ruído em 90 dB e o Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, que fixava o nível mínimo de 80 dB, de modo que prevalece este, por ser mais favorável.

De 06/03/1997 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 2.172/97, e de 07/05/1999 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 3.048/99, o limite de tolerância voltou a ser fixado em 90 dB.

A partir de 19/11/2003, com a alteração ao Decreto nº 3.048/99, Anexo IV, introduzida pelo Decreto nº 4.882/03, o limite de tolerância do agente nocivo ruído caiu para 85 dB.

Observa-se que no julgamento do REsp 1398260/PR (Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014), representativo de controvérsia, o STJ reconheceu a impossibilidade de aplicação retroativa do índice de 85 dB para o período de 06/03/1997 a 18/11/2003, devendo ser aplicado o limite vigente ao tempo da prestação do labor, qual seja, 90 dB.

Assim, temos o seguinte quadro:

Importante ressaltar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.

Saliente-se, mais, e na esteira de entendimento deste E. TRF, "a desnecessidade de que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre, em face de inexistência de previsão legal para tanto, e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral" (TRF-3, APELREEX 0004079-86.2012.4.03.6109, OITAVA TURMA, Rel. Des. Fed. TANIA MARANGONI, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 15/05/2015). No mesmo sentido: TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1423903 - 0002587-92.2008.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 24/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/11/2016).

Por derradeiro, no que se refere ao uso de equipamento de proteção individual, verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335/SC, em sede de repercussão geral, fixou duas teses:

Destarte, a desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.

Saliente-se que, conforme declinado alhures, a apresentação de laudos técnicos de forma extemporânea não impede o reconhecimento da especialidade, eis que de se supor que, com o passar do tempo, a evolução da tecnologia tem aptidão de redução das condições agressivas. Portanto, se constatado nível de ruído acima do permitido, em períodos posteriores ao laborado pela parte autora, forçoso concluir que, nos anos anteriores, referido nível era superior.

No mais, observa-se que o fator de conversão a ser aplicado é o 1,40, nos termos do art. 70 do Decreto nº 3.048/99, conforme orientação sedimentada no E. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

Do caso em tela.

A demanda foi instruída com vasta documentação, sendo que as cópias de CTPS (fls. 84/99) ilustram o ciclo laborativo do autor, sobrevindo, ainda, documentação específica, cuja finalidade seria demonstrar sua sujeição a agentes nocivos durante a prática laboral. E do exame percuciente dos documentos reunidos na demanda, a atividade laborativa especial do postulante restou comprovada, como segue:

* de 01/03/1978 a 31/03/1982 (como magazineiro), 01/04/1982 a 31/01/1986 (como suplente de tecelão) e 01/02/1986 a 09/01/1992 (como tecelão), junto à empresa Everardo Muller Carioba Tecidos S/A (do ramo de tecelagem), por meio do formulário DIRBEN-8030 (fl. 55) e laudo de insalubridade (fls. 56/58), comprovando a exposição a ruído de 95 dB(A), proveniente dos maquinários (teares, urdideiras e espuladeiras, instalados em espaço único), nos moldes definidos pelos itens 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64 e 1.1.5 do Decreto nº 83.080/79;

* de 01/06/1994 a 05/03/1997, como tecelão, junto à empresa Covolan Indústria Têxtil Ltda., por meio de PPP (fls. 59/60) e laudo técnico (fls. 114/148) comprovando a exposição a ruído de 98 dB(A), nos moldes definidos pelos itens 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64, 1.1.5 do Decreto nº 83.080/79 e 2.0.1 do Decreto nº 2.172/97;

* de 01/04/1998 a 28/09/2001, como tecelão, junto à empresa Têxtil Eduma Ltda., por meio de PPP (fls. 67/69) comprovando a exposição a ruídos, entre mínimo e máximo, de 99 e 102 dB(A), nos moldes definidos pelos itens 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64, 1.1.5 do Decreto nº 83.080/79, 2.0.1 do Decreto nº 2.172/97 e 2.0.1 do Decreto nº 3.048/99;

* de 19/11/2003 até 08/08/2007 (conforme delimitação exposta na exordial), como tecelão, junto à empresa Equipesca Equipamentos de Pesca Ltda., por meio de PPP (fls. 70/71 e 262/266) e laudos técnicos (fls. 72/83 e 271/277) comprovando a exposição a ruído de 88 dB(A), nos moldes definidos pelos itens 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64, 1.1.5 do Decreto nº 83.080/79, 2.0.1 do Decreto nº 2.172/97 e 2.0.1 do Decreto nº 3.048/99. Aqui, vale ressaltar a impossibilidade de aproveitamento da especialidade para o intervalo de 01/10/2001 a 18/11/2003, porquanto o limite de tolerância, à época, corresponderia a ruído superior a 90 dB(A).

Registro que a alegada falta de comprovação dos poderes específicos outorgados por procuração - aduzida no bojo do recurso do INSS - por si só, não macula a validade dos documentos coligidos nos autos, os quais trazem consigo a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais, inexistindo, pois, qualquer prejuízo capaz de abalar o reconhecimento dos ruídos atestados.

Por oportuno, frise-que a especialidade depende de prova concreta para o seu reconhecimento, sob pena de meras ilações darem azo a arbitrariedades capazes de comprometer a segurança que caracteriza o sistema jurídico, consequentemente, ainda, prejudicando sobremaneira a Previdência Social.

Conforme planilha anexa, considerando-se a atividade exclusivamente especial (conferidas, inclusive, tabelas confeccionadas pelo INSS, fls. 103/106 e 181/187, e pelo d. Juízo, fl. 196), observa-se que o autor alcançara 24 anos e 01 mês de labor na data do requerimento administrativo, em 01/11/2007, número inferior àquele necessário para a aposentação almejada.

Resta, pois, improcedente a demanda neste ponto específico.

Por outro lado, o pedido formulado na inicial merece parcial acolhida, no sentido de compelir a autarquia previdenciária a reconhecer e averbar tempo laborativo especial correspondente a 01/03/1978 a 31/03/1982, 01/04/1982 a 31/01/1986, 01/02/1986 a 09/01/1992, 01/06/1994 a 05/03/1997, 01/04/1998 a 28/09/2001, e de 19/11/2003 até 08/08/2007.

Mantida a sucumbência recíproca, deixa-se de condenar as partes em honorários advocatícios, conforme prescrito no art. 21 do CPC/73, e em custas processuais, dada a gratuidade da justiça conferida ao autor (fl. 152) e por ser o INSS delas isento.

Ante o exposto, rejeito a matéria arguida em preliminar e, quanto ao mérito, nego provimento às remessa necessária, tida por interposta, e apelação do INSS, e dou parcial provimento à apelação da parte autora para, mantendo a r. sentença quanto ao reconhecimento da especialidade dos intervalos de 01/03/1978 a 31/03/1982, 01/04/1982 a 31/01/1986, 01/02/1986 a 09/01/1992, 01/06/1994 a 05/03/1997, 01/04/1998 a 28/09/2001, reconhecer o labor especial também quanto ao intervalo de 19/11/2003 até 08/08/2007, determinando à Autarquia previdenciária que proceda à respectiva averbação, mantida a sucumbência recíproca anteriormente determinada.

É como voto.