PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 57 E SEGUINTES DA LEI Nº 8. 213/91. ATIVIDADE ESPECIAL. RUÍDO. RECONHECIMENTO. CONJUNTO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso de apelação do INSS, para afastar a especialidade no período de 01/09/2003 a 13/10/2003 e de 08/12/2004 a 08/11/2005, e reduzir os honorários advocatícios devidos para 10% sobre o valor das parcelas devidas até a data da sentença, bem como à remessa necessária, para estabelecer que a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e para que os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, sejam fixados de acordo com o mesmo Manual, facultando-se ao demandante a opção de percepção pelo benefício que lhe for mais vantajoso e, por maioria, possibilitar a execução das parcelas em atraso decorrentes do benefício concedido judicialmente até o dia anterior à implantação do benefício mais vantajoso concedido na via administrativa, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de remessa necessária e de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em ação previdenciária ajuizada por JOSE DAS GRAÇAS DE SOUZA, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria especial, mediante o reconhecimento do trabalho especial nos períodos de 02/02/1978 a 31/12/1982, 01/01/1983 a 31/01/1999 e 01/02/1999 a 08/11/2005.

A r. sentença de fls. 107/115 julgou procedente o pedido, reconhecendo os períodos de 02/02/1978 a 31/12/1982, 01/01/1983 a 31/01/1999 e 01/02/1999 a 08/11/2005 como tempo exercido em atividade especial, e condenou a autarquia na concessão da aposentadoria especial, com 100% do salário de benefício, inclusive abono anual, conforme regras vigentes à época da data de início do benefício, a partir da data do requerimento administrativo, bem como no pagamento das prestações atrasadas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora, nos termos da Resolução n. 242/01 do CJF. Condenou-a, ainda, no pagamento dos honorários advocatícios, arbitrados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.

Em razões recursais de fls. 120/142, o INSS sustenta que somente é possível a conversão de tempo especial laborado até 28/05/1998, arguindo que após a vigência do Decreto 83.080/1979, para caracterizar a especialidade, o ruído deve exceder 90db. Afirma que não há prova da permanência da insalubridade durante toda a jornada de trabalho, aduzindo que a utilização dos EPIs era capaz de neutralizar a nocividade do ruído. Subsidiariamente, requer a diminuição da verba honorária para 5% do valor da condenação, sem a sua incidência sobre as parcelas vincendas. Postula pela aplicação da correção monetária a partir do ajuizamento da ação, com a incidência dos índices legais previstos, adicionados juros de mora desde a citação válida, de 0,5% ao mês até a competência 12/2002, e de 1% a partir de 01/2003.

Intimada a parte autora, apresentou contrarrazões (fls. 147/153).

Devidamente processado o recurso, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de pedido de concessão do benefício de aposentadoria especial, prevista no artigo 57 da Lei nº 8.213/91.

Quanto aos períodos de 02/02/1978 a 31/12/1982 e 01/01/1983 a 31/01/1999, laborados na empresa "Companhia Energética Santa Elisa S/A", os formulários DSS-8030 e os laudos periciais (fls. 21/29) demonstram que o autor, nas funções de "auxiliar de usina", "encanador" e "caldeireiro", estava exposto a ruído entre 89db a 90,08db, no período de safra, e de 79db no período de entressafra.

No derradeiro período objeto de controvérsia na mesma companhia (01/02/1999 a 08/11/2005), o Perfil Profissiográfico Previdenciário emitido pela empresa, à fl. 73 e verso, com indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e monitoração biológica, informa que nos períodos de 01/01/1997 a 30/08/2003 e de 14/10/2003 a 07/10/2004, o requerente se sujeitava a pressão sonora, respectivamente, entre 91db a 92db, e de 89db.

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei n. 3.807, de 26.08.1960 (Lei Orgânica da Previdência Social, LOPS). Sobreveio a Lei n. 5.890, de 08.06.1973, que revogou o artigo 31 da LOPS, e cujo artigo 9º passou regrar esse benefício. A benesse era devida ao segurado que contasse 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, de serviços para esse efeito considerados penosos, insalubres ou perigosos, por decreto do Poder Executivo.

O Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos.

Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais.

Atualmente, a aposentadoria especial encontra previsão no art. 57 da Lei nº 8.213/91, cuja redação prevê que "(...) será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)". (grifos nossos)

Logo, até a edição da Lei nº 9.032/95, era possível o reconhecimento da atividade especial: (a) com base no enquadramento na categoria profissional, desde que a atividade fosse indicada como perigosa, insalubre ou penosa nos anexos dos Decretos nº 53.831/64 ou 83.080/79 (presunção legal); ou (b) mediante comprovação da submissão do trabalhador, independentemente da atividade ou profissão, a algum dos agentes nocivos, por qualquer meio de prova, exceto para ruído e calor.

A apresentação de laudo pericial, Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP ou outro formulário equivalente para fins de comprovação de tempo de serviço especial, somente passou a ser exigida a partir de 06.03.1997 (Decreto nº. 2.172/97), exceto para os casos de ruído e calor, em que sempre houve exigência de laudo técnico para verificação do nível de exposição do trabalhador às condições especiais.

Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais.

O Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.6, fixou o nível mínimo em 80dB. Por força do Quadro I do Anexo do Decreto nº 72.771/73, de 06/09/1973, esse nível foi elevado para 90dB.

O Quadro Anexo I do Decreto nº 83.080/79, mantido pelo Decreto nº 89.312/84, considera insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 90 decibéis, de acordo com o Código 1.1.5. Essa situação foi alterada pela edição dos Decretos nºs 357, de 07/12/1991 e 611, de 21/07/1992, que incorporaram, a um só tempo, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, que fixou o nível mínimo de ruído em 90dB e o Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, que fixava o nível mínimo de 80dB, de modo que prevalece este, por ser mais favorável.

De 06/03/1997 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 2.172/97, e de 07/05/1999 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 3.048/99, o limite de tolerância voltou a ser fixado em 90 dB.

A partir de 19/11/2003, com a alteração ao Decreto nº 3.048/99, Anexo IV, introduzida pelo Decreto nº 4.882/03, o limite de tolerância do agente nocivo ruído caiu para 85 dB.

Observa-se que no julgamento do REsp 1398260/PR (Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014), representativo de controvérsia, o STJ reconheceu a impossibilidade de aplicação retroativa do índice de 85 dB para o período de 06/03/1997 a 18/11/2003, devendo ser aplicado o limite vigente ao tempo da prestação do labor, qual seja, 90dB.

Assim, temos o seguinte quadro:

Importante ressaltar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.

Saliente-se, mais, e na esteira de entendimento deste E. TRF, "a desnecessidade de que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre, em face de inexistência de previsão legal para tanto, e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral" (TRF-3, APELREEX 0004079-86.2012.4.03.6109, OITAVA TURMA, Rel. Des. Fed. TANIA MARANGONI, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 15/05/2015). No mesmo sentido: TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1423903 - 0002587-92.2008.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 24/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/11/2016).

Por derradeiro, no que se refere ao uso de equipamento de proteção individual, verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335/SC, em sede de repercussão geral, fixou duas teses:

Destarte, a desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.

É bem verdade que, no caso em apreço, considerados os laudos técnicos apresentados (fls. 22/29), visualiza-se certa diferença de medição do ruído entre os períodos considerados como safra e entressafra.

Todavia, considerado o PPP emitido pela própria companhia (fls. 73 e verso), em data posterior, com respaldo dos profissionais legais responsáveis, não houve qualquer anotação sobre a sujeição do autor a ruídos diversos em época de colheita ou fora dela.

Assim sendo, pela ausência do detalhamento do período de entressafra nos laudos técnicos que acusaram a pressão sonora distinta da época de safra (fls. 21/29), e considerando a conclusão extraída do PPP - que aferiu o mesmo ruído durante a safra e a entressafra-, em interpretação mais favorável ao segurado, reconheço a especialidade da atividade decorrente do ruído a que se encontrava submetido no período de safra.

Desta feita, reputo enquadrados como especiais os períodos laborados entre 02/02/1978 a 31/12/1982, 01/01/1983 a 31/01/1999, 01/02/1999 a 30/08/2003 e 14/10/2003 a 07/12/2004.

Observo que não há comprovação documental suficiente para o reconhecimento da especialidade nos períodos de 01/09/2003 a 13/10/2003 e de 08/12/2004 a 08/11/2005, motivo pelo qual ficam afastados tais interregnos para o cômputo da aposentadoria especial.

Saliente-se que, conforme declinado alhures, a apresentação de laudos técnicos de forma extemporânea não impede o reconhecimento da especialidade, eis que de se supor que, com o passar do tempo, a evolução da tecnologia tem aptidão de redução das condições agressivas. Portanto, se constatado nível de ruído acima do permitido, em períodos posteriores ao laborado pela parte autora, forçoso concluir que, nos anos anteriores, referido nível era superior.

Conforme planilha anexa, somando-se a atividade especial reconhecida nesta demanda (02/02/1978 a 31/12/1982, 01/01/1983 a 31/01/1999, 01/02/1999 a 30/08/2003 e 14/10/2003 a 07/12/2004), verifica-se que, até a data do requerimento administrativo (08/11/2005 - fl. 19), o autor alcançou 26 anos, 8 meses e 24 dias de serviço, tempo suficiente à percepção do benefício de aposentadoria especial.

O requisito carência restou também completado, consoante o Resumo de Documentos para Cálculo de Tempo de Serviço emitido pelo INSS (fl. 19).

O termo inicial do benefício deve ser mantido na data do requerimento administrativo (08/11/2005 - fl. 19).

A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos ex tunc do mencionado pronunciamento.

Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.

No que tange aos honorários advocatícios, estes devem ser reduzidos para 10% sobre o valor das parcelas devidas até a data de prolação da sentença, uma vez que, sendo as condenações pecuniárias da autarquia previdenciária suportadas por toda a sociedade, a verba honorária deve, por imposição legal, ser fixada moderadamente, conforme, aliás, preconizava o §4º, do art. 20 do CPC/73, vigente à época do julgado recorrido.

Verifico, pelo Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, que a parte autora recebe o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição. Sendo assim, faculto ao demandante a opção pela percepção do benefício que se lhe afigurar mais vantajoso, vedado o recebimento em conjunto de duas aposentadorias, nos termos do art. 124, II, da Lei nº 8.213/91, e, com isso, condiciono a execução dos valores atrasados à opção pelo benefício concedido em Juízo, uma vez que se permitir a execução dos atrasados concomitantemente com a manutenção do benefício concedido administrativamente representaria uma "desaposentação" às avessas, cuja possibilidade - renúncia de benefício - é vedada por lei - art. 18, §2º da Lei nº 8.213/91 -, além do que já se encontra afastada pelo C. Supremo Tribunal Federal na análise do RE autuado sob o nº 661.256/SC.

Neste sentido:

Isento a Autarquia Securitária do pagamento de custas processuais.

Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso de apelação do INSS, para afastar a especialidade nos períodos de 01/09/2003 a 13/10/2003 e de 08/12/2004 a 08/11/2005, e reduzir os honorários advocatícios devidos para 10% sobre o valor das parcelas devidas até a data da sentença, bem como à remessa necessária, para estabelecer que a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e para que os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, sejam fixados de acordo com o mesmo Manual, e facultar ao demandante a opção de percepção pelo benefício que lhe for mais vantajoso, condicionando, entretanto, a execução dos valores atrasados à necessária opção por aquele cujo direito foi reconhecido em Juízo, mantendo, no mais, a r. sentença prolatada em 1º grau de jurisdição.

É como voto.