PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA ESPECIAL. LABOR INSALUBRE. EXPOSIÇÃO A AGENTES TÓXICOS. PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. NULIDADE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação do autor, para declarar a nulidade da sentença e, com fulcro no artigo 1.013, § 3º, I, do CPC de 2015, julgar parcialmente procedente o pedido, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sergio Nascimento (Relator): Trata-se de apelação interposta em face de sentença que indeferiu a inicial, julgando extinta, sem resolução do mérito, nos termos dos artigos 284, parágrafo único, 295, VI e 267, I, todos do Código de Processo Civil de 1973, ação previdenciária em que objetiva a parte autora a concessão do benefício de aposentadoria especial, ou aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento do exercício de atividades insalubres, bem como a condenação do INSS ao pagamento de indenização por danos morais. Não houve condenação em honorários advocatícios, uma vez que sequer houve angularização da relação processual. Sem custas, por ter o demandante litigado sob os auspícios da gratuidade judiciária.

Em suas razões recursais, defende a parte autora a impossibilidade de apresentar os formulários de insalubridade relativos a todos os períodos que pretende ver reconhecidos como especiais, visto alguns deles se referem a empresas falidas, cujos proprietários sequer são localizados, quiçá obrigados a fornecer documentação de intervalos de trabalho antigos. Afirma que tentou suprir a falta dos documentos necessários ao embasamento do pedido com a apresentação de laudo elaborado a pedido do Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias de Calçados de Jaú, além de ter requerido a produção de prova pericial por similaridade. Assevera que os formulários e laudos periciais elaborados por peritos remunerados pela empresas empregadoras nem sempre refletem a realidade em que as atividades são exercidas, por reconhecer insalubridade implica pagar contribuições previdenciárias majoradas. Pugna pela anulação da sentença, com o consequente retorno dos autos ao Juízo de primeiro grau, para regular andamento do feito, com produção de prova pericial e prolação de nova sentença.

Sem contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

Realizada a citação do INSS, nos termos do artigo 285-A, § 2º do Código de Processo Civil de 1973 (fl. 284), este ofereceu contestação, sustentando que o autor não logrou comprovar o efetivo desempenho de atividade especial. Alegou, outrossim, que o pedido de indenização por danos morais não merece guarida, ante a não comprovação dos alegados prejuízos, bem como o nexo causal entre estes e sua conduta.

É o relatório.

Busca o autor, nascido em 23.05.1952, o reconhecimento do exercício de atividade especial como trabalhador em indústria calçadista e a concessão do benefício de aposentadoria especial ou, sucessivamente, de aposentadoria por tempo de contribuição, bem como a condenação do INSS ao pagamento de indenização por danos morais.

Cumpre ressaltar que, embora, em regra, o laudo técnico pericial seja exigido apenas a partir de 10.12.1997, advento da Lei nº 9.528/97, havendo o exercício de atividades que não se encontram arroladas dentre aquelas enquadráveis pela categoria profissional, necessária a produção de prova pericial, a fim de se verificar a efetiva exposição aos agentes nocivos prejudiciais à saúde do trabalhador que justifiquem a conversão de atividade especial em comum.

No caso em tela, o autor pretende o reconhecimento do exercício de atividade especial nos períodos de 01.04.1969 a 04.11.1970, 20.10.1971 a 24.05.1973, 01.07.1973 a 31.07.1974, 02.09.1974 a 21.01.1977, 01.02.1977 a 31.10.1978, 01.12.1978 a 25.03.1981, 01.05.1981 a 07.08.1984, 01.09.1984 a 26.03.1985, 01.07.1985 a 07.05.1986, 01.09.1991 a 30.07.1993, 01.09.1994 a 18.12.1997, 03.02.2003 a 07.03.2003, 03.05.2004 a 29.08.2008, 01.09.2008 a 30.06.2009 e 01.07.2011 a 10.08.2011, tendo trazido aos autos, com vistas a comprovar o efetivo desempenho do labor insalubre, apenas laudo técnico elaborado por engenheiro de segurança do trabalho a pedido do Sindicato dos Empregados nas Indústrias de Calçados de Jaú.

O magistrado a quo, entendendo não existirem provas robustas o suficientes ao seu convencimento, determinou ao autor a apresentação de cópia do procedimento administrativo, especialmente a última contagem do tempo de serviço/contribuição realizada na via administrativa, bem como dos formulários, de atividade especial, laudos técnicos e Perfis Profissiográficos Previdenciários das empresas que pretende o reconhecimento da especialidade das atividades, ou que justificasse a sua não apresentação (fl. 177).

O demandante peticionou afirmando a impossibilidade em cumprir a determinação judicial, na medida em que nunca esteve na posse dos formulários de insalubridade aplicáveis ao caso e não há meio legal de obrigar as empresas empregadoras a fornecê-los atualmente (fl. 180). Defendeu, outrossim, ser cabível o reconhecimento do labor especial com base no laudo elaborado a pedido do Sindicato dos Empregados nas Indústrias de Calçados de Jaú.

Não obstante, foi proferida sentença que, entendendo estar a petição inicial desacompanhada dos documentos indispensáveis à propositura da ação e que a parte autora não providenciou, no prazo do artigo 284 do CPC de 1973, a diligência que lhe incumbia, indeferiu a exordial, julgando extinto o feito, sem resolução do mérito.

Entendo, contudo, que o demandante apresentou laudo técnico elaborado por engenheiro de segurança do trabalho a pedido do sindicato dos Empregados nas Indústrias de Calçados de Jaú, através de visita em estabelecimentos de porte e ambiente similar (fl. 192/242), não havendo, em tese, que se desqualificar tal documento, vez que atendeu aos critérios técnicos relativos à perícia ambiental, especialmente por se tratar de funções cuja insalubridade decorre do uso de equipamentos e produtos químicos inerentes a determinado ramo de atividade. Nesse sentido, confira-se julgado que porta a seguinte ementa:

Destaco, ademais, que o desaparecimento da empresa, sem deixar representantes de forma a impossibilitar a obtenção de documentos complementares por parte do segurado, é motivo de força maior, a justificar a comprovação por outros meios, inclusive para fins previdenciários, a teor do disposto no art. 63 do Decreto 3.048/99.

Merece, pois, ser anulada a sentença recorrida.

De outra parte, considerando que o feito se encontra devidamente instruído, passo, pois, à apreciação da matéria de fundo, não havendo se falar em supressão de um grau de jurisdição, nos termos do artigo 1.013, § 3º, I, do CPC de 2015.

Consoante já mencionado, objetiva o autor comprovar o exercício de atividade especial nos períodos de 01.04.1969 a 04.11.1970, 20.10.1971 a 24.05.1973, 01.07.1973 a 31.07.1974, 02.09.1974 a 21.01.1977, 01.02.1977 a 31.10.1978, 01.12.1978 a 25.03.1981, 01.05.1981 a 07.08.1984, 01.09.1984 a 26.03.1985, 01.07.1985 a 07.05.1986, 01.09.1991 a 30.07.1993, 01.09.1994 a 18.12.1997, 03.02.2003 a 07.03.2003, 03.05.2004 a 29.08.2008, 01.09.2008 a 30.06.2009 e 01.07.2011 a 10.08.2011, e a concessão do beneficio de aposentadoria especial ou de aposentadoria por tempo de serviço, bem como a condenação do INSS ao pagamento de indenização por danos morais.

De início, cumpre distinguir a aposentadoria especial prevista no art. 57, caput, da Lei nº 8.213/91, da aposentadoria por tempo de serviço, prevista no art. 52 da Lei nº 8.213/91; a aposentadoria especial pressupõe o exercício de atividade considerada especial pelo tempo de 15, 20 ou 25 anos, e, cumprido esse requisito o segurado tem direito à aposentadoria com valor equivalente a 100% do salário-de-benefício (§ 1º do art. 57), não estando submetido à inovação legislativa da E.C. nº 20/98, ou seja, inexiste pedágio ou exigência de idade mínima, assim como não se submete ao fator previdenciário, conforme art. 29, II, da Lei nº 8.213/91. Diferentemente, na aposentadoria por tempo de serviço há tanto o exercício de atividade especial como o exercício de atividade comum, sendo que o período de atividade especial sofre a conversão em atividade comum aumentando assim o tempo de serviço do trabalhador, e, conforme a data em que o segurado preenche os requisitos, deverá se submeter às regras da E.C. nº 20/98.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, pelo Decreto n. 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, como a seguir se verifica.

O art. 58 da Lei n. 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei n. 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória n. 1.523/96 (reeditada até a MP n. 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP n. 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei n. 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto n. 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n. 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS, exceto para o agente nocivo ruído por depender de aferição técnica.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

Não se encontra vedada a conversão de tempo especial em comum, exercida em período posterior a 28.05.1998, uma vez que ao ser editada a Lei nº 9.711/98, não foi mantida a redação do art. 28 da Medida Provisória 1.663-10, de 28.05.98, que revogava expressamente o parágrafo 5º, do art. 57, da Lei nº 8.213/91, devendo, portanto, prevalecer este último dispositivo legal, nos termos do art. 62 da Constituição da República.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Todavia, no referido julgado o Egrégio Supremo Tribunal Federal expressamente se manifestou no sentido de que caberá ao Judiciário verificar, no caso concreto, se a utilização do EPI descaracterizou (neutralizou) a nocividade da exposição ao alegado agente nocivo (químico, biológico, etc.), ressaltando, inclusive, que havendo divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a decisão deveria ser pelo reconhecimento do direito ao benefício de aposentadoria especial, caso dos autos.

Conforme carteiras de trabalho (fl. 54/96) o autor manteve desde 1969 até 2008 diversos vínculos empregatícios, na condição de sapateiro e funções correlatas - ajudante de montagem, montador, frisador, encarregado de montagem, gerente de produção, solador - em empresas de fabricação de calçados, no município de Jaú - São Paulo, notório pólo industrial de calçados.

Considerando que alguns dos antigos empregadores são empresas há muito extintas, consoante já salientado, o autor apresentou laudo técnico elaborado em 22.11.2011 (fl. 97/113) por engenheiro de segurança do trabalho a pedido do Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias de Calçados de Jaú, através de visita em estabelecimentos de porte e ambiente similar, não havendo que se desqualificar tal documento, vez que atendeu aos critérios técnicos relativos à perícia ambiental, especialmente por se tratar de atividade - sapateiro, cuja insalubridade decorre do uso de equipamentos e produtos químicos inerentes a determinado ramo de atividade.

De outro turno, não afasta a validade de suas conclusões, ter sido o laudo técnico elaborado posteriormente à prestação do serviço, vez que tal requisito não está previsto em lei, mormente que a responsabilidade por sua expedição é do empregador, não podendo o empregado arcar com o ônus de eventual desídia daquele e, ademais, a evolução tecnológica propicia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços.

No caso dos autos, o laudo técnico acostado à fl. 97/113 atestou que os trabalhadores das Indústrias de Calçados de Jaú laboram expostos a agentes químicos tolueno e acetona em níveis elevados.

Assim, devem ser tidos como especiais os períodos de 01.04.1969 a 04.11.1970, 20.10.1971 a 24.05.1973, 01.07.1973 a 31.07.1974, 02.09.1974 a 21.01.1977, 01.02.1977 a 31.10.1978, 01.12.1978 a 25.03.1981, 01.05.1981 a 07.08.1984, 01.09.1984 a 26.03.1985, 01.07.1985 a 07.05.1986, 01.09.1991 a 30.07.1993, 01.09.1994 a 18.12.1997, 03.02.2003 a 07.03.2003, 03.05.2004 a 29.08.2008, 01.09.2008 a 30.06.2009 e 01.07.2011 a 10.08.2011, totalizando o autor 26 anos e 07 dias de atividade exercida exclusivamente sob condições especiais até 03.09.2012, data do requerimento administrativo, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Destarte, o autor faz jus à aposentadoria especial, com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

A jurisprudência é firme no sentido de que, em havendo requerimento administrativo, o termo inicial do benefício deve ser estabelecido na data de seu protocolo (03.09.2012; fl. 193).

No que tange ao pedido de indenização por danos morais, não assiste razão à parte autora.

Embora a Constituição da República em seu artigo 5º, inciso X, tenha estabelecido regra ampla no que toca à indenização devida em razão de dano extrapatrimonial, alguns requisitos são exigidos para a configuração do dever de indenizar, conforme bem exposto pelo MM. Juiz Alexandre Nery de Oliveira, em seu artigo Dano moral, dano material e acidente de trabalho, publicado no site Jus Navigandi (www.jusnavigandi.com.br - n. 28, edição de 02/1999), no trecho abaixo transcrito:

Nessa linha de raciocínio, é necessário ao julgador verificar se o dano perpetrou-se efetivamente pela caracterização do injusto, e se a repercussão dada ao fato foi de modo a agravar o ato ou omissão do agressor, prejudicando ainda mais a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem do agredido.

Assim, no caso em tela, para que o autor pudesse cogitar da existência de dano ressarcível, deveria comprovar a existência de fato danoso provocado por conduta antijurídica da entidade autárquica, o que efetivamente não ocorreu.

Dessa forma, tenho que improcede o pedido de condenação da Autarquia ao pagamento de indenização por danos morais, tendo em vista não restar caracterizado abuso de direito por parte do INSS, tampouco má-fé ou ilegalidade flagrante, bem como por não ter sido comprovada ofensa ao patrimônio subjetivo da parte autora.

A correção monetária e os juros de mora deverão ser calculados na forma da legislação de regência.

Fixo os honorários advocatícios em 15% sobre o valor das parcelas vencidas até a data do presente julgamento, de acordo com o entendimento firmado por esta 10ª Turma.

No tocante às custas processuais, as autarquias são delas isentas (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, dou provimento à apelação da parte autora, para declarar a nulidade da sentença recorrida e, com fulcro no artigo 1.013, § 3º, I, do CPC de 2015, julgo parcialmente procedente o pedido, para reconhecer a especialidade do labor desenvolvido nos períodos de 01.04.1969 a 04.11.1970, 20.10.1971 a 24.05.1973, 01.07.1973 a 31.07.1974, 02.09.1974 a 21.01.1977, 01.02.1977 a 31.10.1978, 01.12.1978 a 25.03.1981, 01.05.1981 a 07.08.1984, 01.09.1984 a 26.03.1985, 01.07.1985 a 07.05.1986, 01.09.1991 a 30.07.1993, 01.09.1994 a 18.12.1997, 03.02.2003 a 07.03.2003, 03.05.2004 a 29.08.2008, 01.09.2008 a 30.06.2009 e 01.07.2011 a 10.08.2011, totalizando 26 anos e 07 dias de atividade exercida exclusivamente sob condições especiais até 03.09.2012, data do requerimento administrativo. Consequentemente, condeno o réu a conceder-lhe o benefício de aposentadoria especial, desde a data do pedido administrativo, com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99. Honorários advocatícios fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data do presente julgamento. Os valores em atraso serão resolvidos em liquidação de sentença.

Determino que, independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, instruído com os devidos documentos da parte autora JOEL BISPO RAMOS, a fim de serem adotadas as providências cabíveis para que seja implantado o beneficio de APOSENTADORIA ESPECIAL, com DIB: 03.09.2012, e renda mensal inicial - RMI a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o caput do artigo 497 do CPC de 2015.

É como voto.