PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL OU POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. AGRAVO RETIDO. PROVA PERICIAL. NECESSIDADE DE PROVA DE...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000288-42.2014.4.03.6141

RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO

APELANTE: OSVALDO RIBEIRO DE OLIVEIRA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: JOAO WALDEMAR CARNEIRO FILHO - SP14124-A
Advogado do(a) APELANTE: LUIZ ANTONIO LOURENA MELO - SP61353-A

APELADO: OSVALDO RIBEIRO DE OLIVEIRA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELADO: JOAO WALDEMAR CARNEIRO FILHO - SP14124-A
Advogado do(a) APELADO: LUIZ ANTONIO LOURENA MELO - SP61353-A

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000288-42.2014.4.03.6141

RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO

APELANTE: OSVALDO RIBEIRO DE OLIVEIRA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: JOAO WALDEMAR CARNEIRO FILHO - SP14124-A
Advogado do(a) APELANTE: LUIZ ANTONIO LOURENA MELO - SP61353-A

APELADO: OSVALDO RIBEIRO DE OLIVEIRA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELADO: JOAO WALDEMAR CARNEIRO FILHO - SP14124-A
Advogado do(a) APELADO: LUIZ ANTONIO LOURENA MELO - SP61353-A

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de apelações interposta pela parte autora e pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, em ação previdenciária ajuizada por OSWALDO RIBEIRO DE OLIVEIRA, objetivando a concessão de aposentadoria especial, mediante o reconhecimento de trabalho exercido em condições especiais, ou, subsidiariamente, conversão do tempo especial em comum, com a consequente implantação da aposentadoria por tempo de contribuição.

A r. sentença (ID 106219260 e 106219261 - págs. 174/183 e págs. 1/6) julgou parcialmente procedente o pedido, para admitir a especialidade de 20/07/1970 a 08/09/1970, 27/04/1971 a 10/12/1971, 06/01/1972 a 10/06/1973, 11/06/1973 a 04/07/1973, 01/08/1973 a 29/11/1973, 07/08/1974 a 02/06/1977, 27/06/1977 a 27/08/1982, 17/10/1984 a 06/09/1985, 10/04/1986 a 09/05/1986, 10/06/1986 a 19/08/1986, 19/09/1986 a 13/02/1987, 06/05/1987 a 28/07/1987, 07/06/1988 a 08/09/1988,  06/10/1988 a 22/11/1989, 29/05/1992 a 21/07/1992, 20/11/1991 a 13/04/1992, 16/12/1992 a 12/03/1993, 07/07/1993 a 29/07/1993, 28/12/1993 a 27/04/1994, 05/04/1994 a 15/11/1995, 11/01/1996 a 01/11/1996 e  17/12/1996 a 26/03/1997. Diante da sucumbência recíproca, “será recíproca e proporcionalmente distribuída a verba honorária”, arbitrada em 10% do valor da causa.

Em razões recursais (ID  106210697 - págs. 50/55), a parte autora, preliminarmente, requer, de forma expressa, a apreciação do agravo retido interposto para a realização da perícia técnica nas empresas que não forneceram a documentação solicitada. No mérito, argumenta que restou demonstrado o exercício de atividades insalubres, pleiteando a reanálise dos documentos apresentados para o somatório do tempo para a obtenção do benefício. Requer o benefício de aposentadoria especial desde 16/04/2003 ou, subsidiariamente, de aposentadoria por tempo de contribuição, considerado o artigo 462 do CPC/73.

O INSS, por sua vez (ID 106219261 - págs. 49/52), pleiteia o afastamento da especialidade após 05/03/1997, mediante a justificativa de que a legislação excluiu a eletricidade como fator de risco de periculosidade.

Intimadas as partes, o autor apresentou contrarrazões (ID 106219261 - págs. 55/57).

Devidamente processados os recursos, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000288-42.2014.4.03.6141

RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO

APELANTE: OSVALDO RIBEIRO DE OLIVEIRA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: JOAO WALDEMAR CARNEIRO FILHO - SP14124-A
Advogado do(a) APELANTE: LUIZ ANTONIO LOURENA MELO - SP61353-A

APELADO: OSVALDO RIBEIRO DE OLIVEIRA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELADO: JOAO WALDEMAR CARNEIRO FILHO - SP14124-A
Advogado do(a) APELADO: LUIZ ANTONIO LOURENA MELO - SP61353-A

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de pedido de concessão de aposentadoria especial, mediante o cômputo de labor especial, ou subsidiariamente, de conversão do tempo especial em comum, com a consequente implantação da aposentadoria por tempo de contribuição.

Em primeiro lugar, cumpre apreciar o agravo retido interposto pela parte autora, devidamente reiterado em seu apelo.

A controvérsia cinge-se à necessidade de produção de prova pericial nas empresas em que alega não terem fornecido a documentação solicitada ou mesmo nos casos em que há discordância quanto aos documentos apresentados em juízo.

A meu ver, não assiste razão ao recorrente, quanto ao tema ventilado.

Para o deferimento da perícia nas empresas que supostamente não forneceram a documentação seria necessário que a parte autora comprovasse a impossibilidade de consecução dos documentos referentes à atividade especial, inclusive anexando eventuais provas de recusa das empresas em fornecer aludida documentação.

Caberia, pois, à parte autora desincumbir-se do ônus de provar o fato constitutivo do seu direito (art. 333, I, do CPC/73, art. 373, I, do CPC/2015).

No caso em apreço, não houve demonstração de que as empresas se recusaram a fornecer a documentação necessária. Por este mesmo motivo não se há de falar em anulação e deferimento de prova pericial.

Não é demais rememorar que cabe à parte, em primeiros esforços, diligenciar com vistas à consecução de toda e qualquer prova que vier em auxílio de suas aduções, sendo que, na eventual impossibilidade de obtenção, devidamente justificada, pode, sem dúvidas, socorrer-se da intercessão do Judiciário.

No que se refere aos documentos apresentados pelas empresas em juízo, nos quais se incluem formulários, Perfis Profissiográficos Previdenciários, dentre outros, estes fazem prova dos agentes agressores a que submetido o segurado da Previdência Social.

Acaso entenda, o empregado, que as informações neles inseridas encontram-se incorretas, deverá, antecedentemente ao ajuizamento da demanda previdenciária, aforar ação trabalhista, no intuito de reparar o equívoco no preenchimento documental.

Nessa linha, já decidira este Colegiado:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REEXAME NECESSÁRIO NÃO CONHECIDO. TRABALHO RURAL. TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS.

(omissis)

- Na inicial, o autor requereu a realização de perícia nos locais de trabalho correspondentes, para que fossem comprovados os trabalhos exercidos em condições especiais, relativamente aos períodos de: 03/07/2000 a 30/04/2003 (agente nocivo - calor), 01/05/2003 a 30/10/2007 (agente nocivo - ruído), 05/04/2008 a 12/12/2008 (agente nocivo - ruído), 23/02/2009 a 30/06/2011 (agente nocivo - ruído), 23/02/2009 até o ajuizamento da ação (agente nocivo - ruído). E com relação a esses períodos foram juntados PPP's , nos quais se observa que o autor não esteve exposto a agentes nocivos acima dos tolerados pela lei de regência.

(omissis)

- Com efeito, tendo a legislação de regência expressamente determinado que a exposição do segurado a agentes nocivos deve ser comprovada por meio do PPP, conclui-se que esse formulário é, nos termos do artigo 58, §1º, da Lei 8.213/91, c.c. o artigo 320, do CPC/15 (art. 283, CPC/73), documento indispensável à propositura da ação previdenciária que tenha por objeto o reconhecimento do labor especial e/ou a concessão de benefícios daí decorrentes. E é de obrigação do empregador elaborar e fornecer ao empregado o PPP que retrate corretamente o ambiente de trabalho em que este último se ativou, indicando os eventuais agentes nocivos a que o trabalhador esteve exposto. Essa obrigação do empregador decorre, portanto, da relação empregatícia, motivo pelo qual compete à Justiça do Trabalho, consoante o artigo 114, da CF/88, processar e julgar os feitos que tenham por objeto discussões sobre o fornecimento do PPP ou sobre a correção ou não do seu conteúdo.

- Em suma, se o segurado necessita de prova pericial ou não possui o PPP ou se discorda das informações nele constantes, deve requerer a obtenção do formulário que entende fazer jus no âmbito trabalhista e apresentá-los no feito previdenciário, não sendo tal circunstância idônea para autorizar a realização de prova pericial no âmbito do processo previdenciário.

(omissis)

(Apelação/Remessa Necessária nº 2018.03.99.000832-2, Rel. Des. Fed. Inês Virgínia, j. 30/01/2019, v.u., p. DE 11/02/2019)

Desta feita, também por essa razão, não faz sentido a realização de prova pericial nesta esfera, eis que a contestação do conteúdo dos documentos apresentados pelas empregadoras somente pode ser feita na esfera laboral.

Diante dos argumentos expostos, nego provimento ao agravo retido interposto pelo autor.

Antes de adentrar no exame dos apelos interpostos, cumpre observar que a sentença submetida à apreciação desta Corte foi proferida em 14/05/2015, sob a égide, portanto, do Código de Processo Civil de 1973.

De acordo com o artigo 475 do CPC/73:

"Art. 475. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença:

I - proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município, e as respectivas autarquias e fundações de direito público;

II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução de dívida ativa da Fazenda Pública (art. 585, VI).

§1º Nos casos previstos neste artigo, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, haja ou não apelação; não o fazendo, deverá o presidente do tribunal avocá-los.

§2º Não se aplica o disposto neste artigo sempre que a condenação, ou o direito controvertido, for de valor certo não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos, bem como no caso de procedência dos embargos do devedor na execução de dívida ativa do mesmo valor.

§3º Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou em súmula deste Tribunal ou do tribunal superior competente."

No caso, a r. sentença reconheceu, em favor da parte autora, tempo de serviço especial. Assim, trata-se de sentença ilíquida e sujeita ao reexame necessário, nos termos do inciso I, do artigo retro mencionado e da Súmula 490 do STJ.

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei n. 3.807, de 26.08.1960 (Lei Orgânica da Previdência Social, LOPS). Sobreveio a Lei n. 5.890, de 08.06.1973, que revogou o artigo 31 da LOPS, e cujo artigo 9º passou regrar esse benefício. A benesse era devida ao segurado que contasse 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, de serviços para esse efeito considerados penosos, insalubres ou perigosos, por decreto do Poder Executivo.

O Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos.

Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais.

Atualmente, a aposentadoria especial encontra previsão no art. 57 da Lei nº 8.213/91, cuja redação prevê que "(...) será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)". (grifos nossos)

Logo, até a edição da Lei nº 9.032/95, era possível o reconhecimento da atividade especial: (a) com base no enquadramento na categoria profissional, desde que a atividade fosse indicada como perigosa, insalubre ou penosa nos anexos dos Decretos nº 53.831/64 ou 83.080/79 (presunção legal); ou (b) mediante comprovação da submissão do trabalhador, independentemente da atividade ou profissão, a algum dos agentes nocivos, por qualquer meio de prova, exceto para ruído e calor.

A apresentação de laudo pericial, Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP ou outro formulário equivalente para fins de comprovação de tempo de serviço especial, somente passou a ser exigida a partir de 06.03.1997 (Decreto nº. 2.172/97), exceto para os casos de ruído e calor, em que sempre houve exigência de laudo técnico para verificação do nível de exposição do trabalhador às condições especiais.

Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais.

O Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.6, fixou o nível mínimo em 80dB. Por força do Quadro I do Anexo do Decreto nº 72.771/73, de 06/09/1973, esse nível foi elevado para 90dB.

O Quadro Anexo I do Decreto nº 83.080/79, mantido pelo Decreto nº 89.312/84, considera insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 90 decibéis, de acordo com o Código 1.1.5. Essa situação foi alterada pela edição dos Decretos nºs 357, de 07/12/1991 e 611, de 21/07/1992, que incorporaram, a um só tempo, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, que fixou o nível mínimo de ruído em 90dB e o Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, que fixava o nível mínimo de 80dB, de modo que prevalece este, por ser mais favorável.

De 06/03/1997 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 2.172/97, e de 07/05/1999 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 3.048/99, o limite de tolerância voltou a ser fixado em 90 dB.

A partir de 19/11/2003, com a alteração ao Decreto nº 3.048/99, Anexo IV, introduzida pelo Decreto nº 4.882/03, o limite de tolerância do agente nocivo ruído caiu para 85 dB.

Observa-se que no julgamento do REsp 1398260/PR (Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014), representativo de controvérsia, o STJ reconheceu a impossibilidade de aplicação retroativa do índice de 85 dB para o período de 06/03/1997 a 18/11/2003, devendo ser aplicado o limite vigente ao tempo da prestação do labor, qual seja, 90dB.

Assim, temos o seguinte quadro:

Importante ressaltar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.

Saliente-se, mais, e na esteira de entendimento deste E. TRF, "a desnecessidade de que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre, em face de inexistência de previsão legal para tanto, e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral" (TRF-3, APELREEX 0004079-86.2012.4.03.6109, OITAVA TURMA, Rel. Des. Fed. TANIA MARANGONI, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 15/05/2015). No mesmo sentido: TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1423903 - 0002587-92.2008.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 24/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/11/2016).

Por derradeiro, no que se refere ao uso de equipamento de proteção individual, verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335/SC, em sede de repercussão geral, fixou duas teses:

"(...)

a primeira tese

(...)

a segunda tese

Destarte, a desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.

Saliente-se que, conforme declinado alhures

,

No mais, importante ser dito que restou superada a questão relacionada à supressão do agente "eletricidade" do rol do Decreto n.º 2.172/97, nos termos do entendimento adotado no REsp nº 1.306.113/SC, representativo de controvérsia, pela Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

Do caso concreto

Durante as atividades realizadas no interregno de 20/07/1970 a 08/09/1970, consoante o formulário colacionado aos autos (ID 106220187 - pág. 61), o autor, dentre suas tarefas, desempenhava atividades com solda elétrica e maçarico, ocupação profissional que pode ser enquadrada no Anexo do Decreto nº 53.831/64 (código 2.5.2), bem como no Anexo II do Decreto nº 83.080/79 (código 2.5.3).

Cabe verificar que os laudos periciais trazidos a juízo, devidamente assinados por engenheiros (ID 106220187 - págs. 71/72, 88/92, 98/101, 111/113), indicam que o requerente, nos períodos de 11/06/1973 a 04/07/1973, 27/06/1977 a 27/08/1982, 19/09/1986 a 13/02/1987, 05/04/1994 a 15/11/1995 e 17/12/1996 a 26/03/1997, estava exposto a ruído de 89,6dB a ruído superior a 90dB, portanto, intensidades superiores ao limite de tolerância legal à época da prestação dos serviços.

Já com relação aos períodos laborados de 27/04/1971 a 10/12/1971, 06/01/1972 a 10/06/1973, 01/08/1973 a 29/11/1973, 07/08/1974 a 02/06/1977, 17/10/1984 a 06/09/1985, 10/04/1986 a 09/05/1986, 10/06/1986 a 19/08/1986, 06/05/1987 a 28/07/1987, 07/06/1988 a 08/09/1988, 06/10/1988 a 22/11/1989, 29/05/1992 a 21/07/1992, 20/11/1991 a 13/04/1992, 16/12/1992 a 12/03/1993, 07/07/1993 a 29/07/1993, 28/12/1993 a 27/04/1994 e 11/01/1996 a 01/11/1996, os formulários apresentados (ID 106220187 - págs. 63, 66, 68, 80, 94/96, 102/104, 106/110 e 114) revelam que o requerente, ao exercer as profissões de eletricista, oficial de eletricista ou ajudante de eletricista, estava exposto a tensão superior a 250 volts, motivo pelo qual tais períodos também podem ser considerados especiais.

Assim sendo, à vista do conjunto probatório, enquadrados como especiais os períodos de 20/07/1970 a 08/09/1970, 27/04/1971 a 10/12/1971, 06/01/1972 a 10/06/1973, 11/06/1973 a 04/07/1973, 01/08/1973 a 29/11/1973, 07/08/1974 a 02/06/1977, 27/06/1977 a 27/08/1982, 17/10/1984 a 06/09/1985, 10/04/1986 a 09/05/1986, 10/06/1986 a 19/08/1986, 19/09/1986 a 13/02/1987, 06/05/1987 a 28/07/1987, 07/06/1988 a 08/09/1988,  06/10/1988 a 22/11/1989, 29/05/1992 a 21/07/1992, 20/11/1991 a 13/04/1992, 16/12/1992 a 12/03/1993, 07/07/1993 a 29/07/1993, 28/12/1993 a 27/04/1994, 05/04/1994 a 15/11/1995, 11/01/1996 a 01/11/1996 e  17/12/1996 a 26/03/1997.  

Consoante planilha anexa, somando-se a especialidade reconhecida nesta demanda, verifica-se que o autor contava com

18 anos e 9 dias

Acresça-se, ainda, ser possível a conversão do tempo especial em comum, independentemente da data do exercício da atividade especial, conforme se extrai da conjugação das regras dos arts. 28 da Lei nº 9.711/98 e 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91.

Observa-se que o fator de conversão a ser aplicado é o 1,40, nos termos do art. 70 do Decreto nº 3.048/99, conforme orientação sedimentada no E. Superior Tribunal de Justiça,

in verbis:

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. CONVERSÃO DO TEMPO DE SERVIÇO EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS PARA COMUM. FATOR DE CONVERSÃO. INCIDÊNCIA DO DECRETO N. 4.827/2003, QUE ALTEROU O ART. 70 DO DECRETO N. 3.048/1999. MATÉRIA DECIDIDA SOB O RITO DO ART. 543-C DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. "A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do REsp.1.151.363/MG, representativo da controvérsia, realizado em 23.3.2011 e de relatoria do douto Ministro JORGE MUSSI, firmou o entendimento de que, de acordo com a alteração dada pelo Decreto 4.827/2003 ao Decreto 3.048/99, a conversão dos períodos de tempo especial desenvolvidos em qualquer época será realizada de acordo com as novas regras da tabela definida no artigo 70 que, para o tempo de serviço especial correspondente a 25 anos, utiliza como fator de conversão, para homens, o multiplicador 1,40".

(AgRg no REsp 1172563/MG, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), SEXTA TURMA, julgado em 16/06/2011, DJe 01/07/2011) (grifos nossos).

A aposentadoria por tempo de contribuição encontra-se atualmente prevista no art. 201, §7º, I, da Constituição Federal, o qual dispõe:

§ 7º É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições:

I - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;

Quanto aos requisitos etário e contributivo estabelecidos pela EC nº 20/98, em seu art. 9º, temos:

"Observado o disposto no art. 4º desta Emenda e ressalvado o direito de opção a aposentadoria pelas normas por ela estabelecidas para o regime geral de previdência social, é assegurado o direito à

aposentadoria ao segurado que se tenha filiado ao regime geral

I -

contar com cinqüenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher

II -

contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de:

a) trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos, se mulher

b) um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior.

§ 1º - O segurado de que trata este artigo, desde que atendido o disposto no inciso I do "caput", e observado o disposto no art. 4º desta Emenda, pode

aposentar-se com valores proporcionais

I - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de:

a)

trinta anos, se homem, e vinte e cinco anos, se mulher

b)

um período adicional de contribuição equivalente a quarenta por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior

Dessa forma, com o advento da emenda constitucional em questão, extinguiu-se a aposentadoria proporcional para os segurados que se filiaram ao RGPS a partir de então (16 de dezembro de 1998), assegurada, no entanto, essa modalidade de benefício para aqueles já ingressos no sistema, desde que preencham o tempo de contribuição, idade mínima e tempo adicional nela previstos.

Oportuno registrar que o atendimento às denominadas "regras de transição" deve se dar de forma cumulativa e a qualquer tempo, bastando ao segurado, para tanto, ser filiado ao sistema por ocasião da alteração legislativa em comento.

A esse respeito, confira-se o escólio de Alexandre de Moraes, em sua festejada obra "Direito Constitucional", Ed. Atlas, 31ª ed., pg. 865/866:

"A EC nº 20/98, em seu art. 9º, possibilitou, ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas para o regime geral de previdência social, o direito à aposentadoria ao segurado que se tenha filiado ao regime geral de previdência social, até a data de sua publicação, desde que preencha cumulativamente os seguintes requisitos:

(...)

A EC nº 20/98 permitiu, ainda, que o segurado possa aposentar-se com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, quando atendidas as seguintes condições:

- 53 anos de idade, se homem, e 48 anos de idade, se mulher;

- tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de:

a) 30 anos, se homem, e 25 anos, se mulher; e

b) um período adicional de contribuição equivalente a 40% do tempo que, na data da publicação da EC nº 20/98, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior."

Outro não é o entendimento da mais abalizada doutrina sobre o assunto:

"Regras transitórias: para os que já estavam no regime geral de previdência na data da vigência da Emenda Constitucional nº 20, mas ainda não haviam implementado o tempo de serviço necessário para se aposentar, o art. 9º da referida Emenda fixou as chamadas regras transitórias, que exigem o implemento de outros requisitos para obtenção dos benefícios.

Assim, além do tempo mínimo de contribuição de trinta e cinco e trinta anos, homens e mulheres devem preencher, cumulativamente, o requisito da idade mínima, qual seja, 53 e 48 anos de idade, respectivamente."

(Marisa Ferreira dos Santos e outros, Curso de Direito Constitucional, Ed. Saraiva, 5ª ed., pg. 557).

Sacramentando a tese de que as exigências contempladas nas regras de transição podem ser cumpridas pelo segurado em momento posterior à edição da EC nº 20/98, destaco excerto,

a contrario sensu

"Dessa forma, para fazer jus à aposentadoria proporcional consoante a regra revogada, o segurado deve preencher os requisitos necessários até a edição da referida emenda. Do contrário, deverá submeter-se à regra de transição. (...)

Assim, considerando-se que no caso em apreço, até 15/12/98 o segurado não possuía 30 anos de tempo de serviço, e tendo em vista que, em se computando o tempo de trabalho até 2000, o segurado, naquela data, não tinha a idade mínima, impõe-se o indeferimento do benefício."

(STJ, REsp nº 837.731/SP, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, 5ª Turma, DJe 24/11/2008).

Vale lembrar que a intenção do legislador fora a de preservar tanto o direito adquirido dos segurados que tivessem condições para a jubilação, como a expectativa de direito daqueles já participantes do sistema. É o que revela a "Exposição de Motivos" que integrou a proposta enviada ao Congresso Nacional, da Emenda Constitucional nº 20/98, cujo trecho destaco:

"Do mesmo modo, os trabalhadores que tenham cumprido todos os requisitos legais para a obtenção de sua aposentadoria ou de qualquer outro benefício, terão também os seus direitos respeitados, podendo valer-se da legislação vigente.

Além disso, serão reconhecidas as expectativas de direito dos atuais segurados da Previdência Social segundo regras baseadas no critério de proporcionalidade, considerando-se a parcela do período aquisitivo já cumprida".

Por fim, consigne-se que o próprio INSS disciplinou, internamente, a questão da cumulatividade, conforme orientação expressa no art. 223, II, da Instrução Normativa nº 45/2010.

Conforme a já citada planilha, somando-se a atividade especial reconhecida nesta demanda aos períodos incontroversos constantes do "resumo de documentos para cálculo de tempo de contribuição" (ID 106220188 – pág. 30), bem como dos períodos incontroversos  anotados no CNIS, que passa a integrar a presente decisão, verifica-se que a parte autora contava com

31 anos, 01 mês e 14 dias

O requisito carência restou também completado.

O termo inicial deve coincidir com o momento em que completou a totalidade dos requisitos para fazer jus à obtenção do benefício proporcional (06/06/2007).

A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos

ex tunc

Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.

Esclareço que se sagrou vitorioso o autor ao ver reconhecida parte da especialidade vindicada. Por outro lado, no momento do ajuizamento da ação, o autor não havia completado os requisitos para a obtenção da aposentadoria especial ou por tempo de contribuição. Desta feita, dou os honorários advocatícios por compensados entre as partes, ante a sucumbência recíproca (art. 21 do CPC/73), e deixo de condenar qualquer delas no reembolso das custas e despesas processuais, por ser a parte autora beneficiária da justiça gratuita e o INSS delas isento.

Diante do exposto,

nego provimento ao agravo retido interposto pela parte autora

nego provimento à remessa necessária

bem como à apelação do INSS,

dou parcial provimento à apelação da parte autora

É como voto.

E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL OU POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. AGRAVO RETIDO. PROVA PERICIAL. NECESSIDADE DE PROVA DE IMPOSSIBILIDADE DE OBTENÇÃO DE DOCUMENTOS. CONTESTAÇÃO DE CONTEÚDO DA DOCUMENTAÇÃO. ESFERA LABORAL. RECURSO DESPROVIDO. ATIVIDADE ESPECIAL. SOLDADOR. ELETRICIDADE. RUÍDO. CONJUNTO PROBATÓRIO. RECONHECIMENTO. TEMPO INSUFICIENTE PARA OBTENÇÃO DO BENEFÍCIO ESPECIAL. EC Nº 20/1998. BENEFÍCIO PROPORCIONAL CONCEDIDO. DIB. DATA DE IMPLEMENTO DOS REQUISITOS. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS COMPENSADOS ENTRE AS PARTES. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO DO INSS DESPROVIDAS. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA PARCIALMENTE PROVIDA.

1 –  Para o deferimento da perícia nas empresas que supostamente não forneceram a documentação seria necessário que a parte autora comprovasse a impossibilidade de consecução dos documentos referentes à atividade especial, inclusive anexando eventuais provas de recusa das empresas em fornecer aludida documentação. Caberia, pois, à parte autora desincumbir-se do ônus de provar o fato constitutivo do seu direito (art. 333, I, do CPC/73, art. 373, I, do CPC/2015).

2 - No caso em apreço, não houve demonstração de que as empresas se recusaram a fornecer a documentação necessária. Por este mesmo motivo não se há de falar em anulação e deferimento de prova pericial.

3 - Não é demais rememorar que cabe à parte, em primeiros esforços, diligenciar com vistas à consecução de toda e qualquer prova que vier em auxílio de suas aduções, sendo que, na eventual impossibilidade de obtenção, devidamente justificada, pode, sem dúvidas, socorrer-se da intercessão do Judiciário.

4 - No que se refere aos documentos apresentados pelas empresas em juízo, nos quais se incluem formulários, Perfis Profissiográficos Previdenciários, dentre outros, estes fazem prova dos agentes agressores a que submetido o segurado da Previdência Social. Acaso entenda, o empregado, que as informações neles inseridas encontram-se incorretas, deverá, antecedentemente ao ajuizamento da demanda previdenciária, aforar ação trabalhista, no intuito de reparar o equívoco no preenchimento documental.

5 - Desta feita, também por essa razão, não faz sentido a realização de prova pericial nesta esfera, eis que a contestação do conteúdo dos documentos apresentados pelas empregadoras somente pode ser feita na esfera laboral. Agravo retido desprovido.

6 - A sentença submetida à apreciação desta Corte foi proferida em 14/05/2015, sob a égide, portanto, do Código de Processo Civil de 1973. No caso, a r. sentença reconheceu, em favor da parte autora, tempo de serviço especial. Assim, trata-se de sentença ilíquida e sujeita ao reexame necessário, nos termos do inciso I, do artigo retro mencionado e da Súmula 490 do STJ.

7 - A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei n. 3.807, de 26.08.1960 (Lei Orgânica da Previdência Social, LOPS). Sobreveio a Lei n. 5.890, de 08.06.1973, que revogou o artigo 31 da LOPS, e cujo artigo 9º passou regrar esse benefício. A benesse era devida ao segurado que contasse 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, de serviços para esse efeito considerados penosos, insalubres ou perigosos, por decreto do Poder Executivo.

8 - O Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos. Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais.

9 - Atualmente, a aposentadoria especial encontra previsão no art. 57 da Lei nº 8.213/91.

10 - Logo, até a edição da Lei nº 9.032/95, era possível o reconhecimento da atividade especial: (a) com base no enquadramento na categoria profissional, desde que a atividade fosse indicada como perigosa, insalubre ou penosa nos anexos dos Decretos nº 53.831/64 ou 83.080/79 (presunção legal); ou (b) mediante comprovação da submissão do trabalhador, independentemente da atividade ou profissão, a algum dos agentes nocivos, por qualquer meio de prova, exceto para ruído e calor.

11 - A apresentação de laudo pericial, Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP ou outro formulário equivalente para fins de comprovação de tempo de serviço especial, somente passou a ser exigida a partir de 06.03.1997 (Decreto nº. 2.172/97), exceto para os casos de ruído e calor, em que sempre houve exigência de laudo técnico para verificação do nível de exposição do trabalhador às condições especiais.

12 - O Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.

13 - Saliente-se ser desnecessário que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre. Precedentes deste E. TRF 3º Região.

14 - A desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.

15 - Vale frisar que a apresentação de laudos técnicos de forma extemporânea não impede o reconhecimento da especialidade, eis que de se supor que, com o passar do tempo, a evolução da tecnologia tem aptidão de redução das condições agressivas. Portanto, se constatado nível de ruído acima do permitido, em períodos posteriores ao laborado pela parte autora, forçoso concluir que, nos anos anteriores, referido nível era superior.

16 - No mais, importante ser dito que restou superada a questão relacionada à supressão do agente "eletricidade" do rol do Decreto n. º 2.172/97, nos termos do entendimento adotado no REsp nº 1.306.113/SC, representativo de controvérsia, pela Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

17 - Durante as atividades realizadas no interregno de 20/07/1970 a 08/09/1970, consoante o formulário colacionado aos autos (ID 106220187 - pág. 61), o autor, dentre suas tarefas, desempenhava atividades com solda elétrica e maçarico, ocupação profissional que pode ser enquadrada no Anexo do Decreto nº 53.831/64 (código 2.5.2), bem como no Anexo II do Decreto nº 83.080/79 (código 2.5.3).

18 - Cabe verificar que os laudos periciais trazidos a juízo, devidamente assinados por engenheiros (ID 106220187 - págs. 71/72, 88/92, 98/101, 111/113), indicam que o requerente, nos períodos de 11/06/1973 a 04/07/1973, 27/06/1977 a 27/08/1982, 19/09/1986 a 13/02/1987, 05/04/1994 a 15/11/1995 e 17/12/1996 a 26/03/1997, estava exposto a ruído de 89,6dB a ruído superior a 90dB, portanto, intensidades superiores ao limite de tolerância legal à época da prestação dos serviços.

 19 - Já com relação aos períodos laborados de 27/04/1971 a 10/12/1971, 06/01/1972 a 10/06/1973, 01/08/1973 a 29/11/1973, 07/08/1974 a 02/06/1977, 17/10/1984 a 06/09/1985, 10/04/1986 a 09/05/1986, 10/06/1986 a 19/08/1986, 06/05/1987 a 28/07/1987, 07/06/1988 a 08/09/1988, 06/10/1988 a 22/11/1989, 29/05/1992 a 21/07/1992, 20/11/1991 a 13/04/1992, 16/12/1992 a 12/03/1993, 07/07/1993 a 29/07/1993, 28/12/1993 a 27/04/1994 e 11/01/1996 a 01/11/1996, os formulários apresentados (ID 106220187 - págs. 63, 66, 68, 80, 94/96, 102/104, 106/110 e 114) revelam que o requerente, ao exercer as profissões de eletricista, oficial de eletricista ou ajudante de eletricista, estava exposto a tensão superior a 250 volts, motivo pelo qual tais períodos também podem ser considerados especiais.

20 - Assim sendo, à vista do conjunto probatório, enquadrados como especiais os períodos de 20/07/1970 a 08/09/1970, 27/04/1971 a 10/12/1971, 06/01/1972 a 10/06/1973, 11/06/1973 a 04/07/1973, 01/08/1973 a 29/11/1973, 07/08/1974 a 02/06/1977, 27/06/1977 a 27/08/1982, 17/10/1984 a 06/09/1985, 10/04/1986 a 09/05/1986, 10/06/1986 a 19/08/1986, 19/09/1986 a 13/02/1987, 06/05/1987 a 28/07/1987, 07/06/1988 a 08/09/1988,  06/10/1988 a 22/11/1989, 29/05/1992 a 21/07/1992, 20/11/1991 a 13/04/1992, 16/12/1992 a 12/03/1993, 07/07/1993 a 29/07/1993, 28/12/1993 a 27/04/1994, 05/04/1994 a 15/11/1995, 11/01/1996 a 01/11/1996 e  17/12/1996 a 26/03/1997. 

21 – É possível a conversão do tempo especial em comum, independentemente da data do exercício da atividade especial, conforme se extrai da conjugação das regras dos arts. 28 da Lei nº 9.711/98 e 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91.

22 – O fator de conversão a ser aplicado é o 1,40, nos termos do art. 70 do Decreto nº 3.048/99, conforme orientação sedimentada no E. Superior Tribunal de Justiça.

23 - Consoante planilha anexa, somando-se a especialidade reconhecida nesta demanda, verifica-se que o autor contava com 18 anos e 9 dias de atividade desempenhada em condições especiais no momento do ajuizamento (DIB – 17/12/2004), portanto, tempo insuficiente para fazer jus à aposentadoria especial, nos termos do artigo 57 da Lei nº. 8.213/1991.

24 - Conforme a já citada planilha, somando-se a atividade especial reconhecida nesta demanda aos períodos incontroversos constantes do "resumo de documentos para cálculo de tempo de contribuição" (ID 106220188 – pág. 30), bem como dos períodos incontroversos  anotados no CNIS, que passa a integrar a presente decisão, verifica-se que a parte autora contava com 31 anos, 01 mês e 14 dias de tempo de serviço em 06/06/2007, tempo exigido para a concessão da aposentadoria proporcional por tempo de contribuição (art. 462, CPC/73 e 493, CPC/2015), uma vez cumpridos os requisitos referentes ao "pedágio" e idade mínima.

 25 - O requisito carência restou também completado.

26 - O termo inicial deve coincidir com o momento em que completou a totalidade dos requisitos para fazer jus à obtenção do benefício proporcional (06/06/2007).

27 - A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos

ex tunc

28 - Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.

29 – Sagrou-se vitorioso o autor ao ver reconhecida parte da especialidade vindicada. Por outro lado, no momento do ajuizamento da ação, o autor não havia completado os requisitos para a obtenção da aposentadoria especial ou por tempo de contribuição. Desta feita, dou os honorários advocatícios por compensados entre as partes, ante a sucumbência recíproca (art. 21 do CPC/73), e deixo de condenar qualquer delas no reembolso das custas e despesas processuais, por ser a parte autora beneficiária da justiça gratuita e o INSS delas isento.

30 – Remessa necessária e apelação do INSS desprovidas. Apelação da parte autora parcialmente provida.

ACÓRDÃO