APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5002050-93.2017.4.03.6111
RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: ARNALDO MOREIRA MAGALHAES, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
Advogado do(a) APELANTE: CLARICE DOMINGOS DA SILVA - SP263352-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, ARNALDO MOREIRA MAGALHAES
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
Advogado do(a) APELADO: CLARICE DOMINGOS DA SILVA - SP263352-N
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5002050-93.2017.4.03.6111
RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: ARNALDO MOREIRA MAGALHAES, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
Advogado do(a) APELANTE: CLARICE DOMINGOS DA SILVA - SP263352-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, ARNALDO MOREIRA MAGALHAES
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
Advogado do(a) APELADO: CLARICE DOMINGOS DA SILVA - SP263352-N
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R E L A T Ó R I O
O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):
Trata-se de apelações interpostas pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS e por ARNALDO MOREIRA MAGALHAES, em ação previdenciária ajuizada por este, objetivando a concessão de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento de trabalho exercido em condições especiais.
A r. sentença (ID 1772635 - Pág. 1 ao ID 1772636 - Pág. 2) julgou procedente o pedido, para reconhecer a especialidade do intervalo de 22/11/2006 a 07/05/2013 e conceder ao autor aposentadoria por tempo de contribuição, a partir da data do requerimento administrativo (07/05/2013). Estipulou parâmetros para liquidação dos juros de mora e correção monetária. Condenou o INSS em honorários advocatícios, a serem fixados em fase de liquidação de sentença.
Em razões recursais (ID 1772636 - Pág. 6/10), a parte autora suscita preliminar de cerceamento de defesa, ante o indeferimento da produção da prova técnica. No mérito, defende reconhecimento da especialidade dos períodos de 01/06/1978 a 27/03/2003 e 01/10/2003 a 30/03/2006.
O INSS, em sede recursal (ID 1772636 - Págs. 14/16), requer a fixação do termo inicial do benefício na citação e pugna pela aplicação da Lei nº 11.960/09.
Devidamente processados os recursos, com contrarrazões pela parte autora, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5002050-93.2017.4.03.6111
RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: ARNALDO MOREIRA MAGALHAES, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
Advogado do(a) APELANTE: CLARICE DOMINGOS DA SILVA - SP263352-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, ARNALDO MOREIRA MAGALHAES
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Advogado do(a) APELADO: CLARICE DOMINGOS DA SILVA - SP263352-N
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):
Trata-se de pedido de concessão de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição, mediante o cômputo de labor especial pelo autor.
Segundo alega a parte autora, a ausência de deferimento de produção da prova pericial teria ofendido os princípios do contraditório e da ampla defesa, isso porque a natureza especial das atividades somente poderia ser demonstrada por meio de prova técnico-pericial (requerida na fase de instrução).
Com efeito, observa-se que a parte autora postulou a produção da prova técnica na inicial (ID 1772621 - Pág. 3), o que foi reiterado no decorrer da instrução processual (ID 1772634 - Pág. 1).
Como é sabido, a partir de 29/04/1995, para caracterização da atividade especial, faz-se necessária a demonstração da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, químicos, físicos e biológicos, nos termos estabelecidos pela legislação de regência (Leis nºs 9.032, de 29 de abril de 1995 e 9.528, de 10 de dezembro de 1997), não sendo mais possível o enquadramento do labor especial simplesmente em razão da categoria profissional. Além disso, quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, sempre houve a necessidade comprovação por meio do laudo de condições ambientais.
No caso em apreço, o autor entende necessária a produção da prova técnica para comprovar o labor especial na empresa “Antonio Carneiro Guilhen Lopes e Washington Carneiro Guilhen”, nos períodos de 01/06/1978 a 27/03/2003 e 01/10/2003 a 30/03/2006.
No sentido de obter a documentação necessária a comprovação de seu direito, o autor demonstrou que diligenciou junto ao empregador, o que comprova por meio da carta registrada com aviso de recebimento remetida à empresa, sem que tivesse êxito (ID 1772627 - Pág. 23/24).
O juízo instrutório igualmente oficiou a empresa para exibir os inscritos relativos à profissiografia do labor do requerente, obtendo como resposta que a empresa não os possui (ID 1772633 - Pág. 7), bem como que se encontra inativa (ID 1772634 - Pág. 6).
Assim, ainda diante dos esforços envidados pela parte autora e do patente impedimento de elucidar a questão pelos documentos típicos previstos na legislação, o juízo instrutório indeferiu o pedido de produção da prova técnica, impossibilitando o autor de lançar mão do único meio restante apto a comprovar o direito vindicado, já que a produção de prova por profissional habilitado é imperiosa nestes casos.
Importante, ainda, destacar a dúvida plausível acerca da especialidade as atividades desempenhadas nos interstícios, já que o próprio empregador informou que trabalhava como produtos químicos (ID 1772633 - Pág. 7). Além disso, o autor demonstrou que percebia adicional de insalubridade (ID 1772628 - Pág. 11 ao ID 1772632 - Pág. 5).
Como se nota, o julgamento antecipado da lide quando indispensável a dilação probatória importa efetivamente em cerceamento de defesa, conforme, ademais, já decidiu esta E. Corte em casos análogos:
"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. NÃO APRECIADO PEDIDO DE PERÍCIA TÉCNICA. CERCEAMENTO DE DEFESA. ANULAÇÃO DA SENTENÇA.
- Embora a parte autora tenha requerido a produção de todos os meios de prova em direito admitidos, notadamente de prova técnica pericial, a produção de tal prova não foi atendida pelo d. Juízo a quo na sentença.
- O período reclamado pelo autor necessita de perícia técnica para comprovação da atividade especial para emissão do PPP.
- A instrução do processo mediante realização de prova pericial é crucial para análise e reconhecimento da atividade especial alegada.
- Razão assiste ao autor, devido incorrer em incontestável prejuízo para as partes a não produção de prova pericial.
- Apelação provida e sentença anulada. Remessa oficial e apelação do INSS prejudicadas."
(TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, APELREEX - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 1722796 - 0005051-62.2011.4.03.6183, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO, julgado em 13/02/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:23/02/2017) (grifos nossos)
"DIREITO PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA DO FEITO. NULIDADE DO DECISUM.
I - Para o reconhecimento da natureza especial da atividade exercida e a conversão desse intervalo especial em comum, cabe ao segurado demonstrar o trabalho em exposição a agentes agressivos, nos termos da lei vigente à época da prestação do trabalho, observando-se o princípio tempus regit actum (Pet 9.194/PR, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Seção, julgado em 28/05/2014, DJe 03/06/2014).
II - A comprovação da atividade especial exercida após a edição da Lei nº 9.032, de 29 de abril de 1995 - que promoveu a alteração do art. 57 da Lei n. 8213/91 - se dá com a demonstração da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, químicos, físicos e biológicos, mediante a apresentação do formulário DSS-8030 (antigo SB 40), o qual se reveste da presunção de que as circunstâncias de trabalho ali descritas se deram em condições especiais, não sendo, portanto, imposto que tal documento se baseie em laudo pericial, com exceção ao limite de tolerância para nível de pressão sonora (ruído).
III - Com a edição do Decreto nº 2.172, de 5 de março de 1997, que regulamentou a Medida Provisória nº 1523/96, convertida na Lei nº 9.528/97, é indispensável a apresentação de laudo técnico para a comprovação de atividade especial.
IV - Ante a necessidade de dilação probatória do feito, o feito deve ser anulado, devendo o juízo "a quo" assegurar o direito de ampla defesa à parte autora realizando as todas as provas necessárias à perfeita instrução e julgamento do feito
V - Apelação da parte autora provida. Prejudicado o recurso do INSS.
(TRF 3ª Região, NONA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1783908 - 0035901-63.2012.4.03.9999, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL GILBERTO JORDAN, julgado em 16/05/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:01/06/2016) (grifos nossos)
Dessa forma, evidenciada a necessidade de laudo especializado que permita concluir pela submissão (ou não) ao perigo alegado, nos períodos em que pretende o autor sejam computados como sendo de atividade especial, de rigor a anulação da r. sentença e a devolução dos autos à 1ª instância para regular instrução da lide.
Saliente-se que é pacífico o entendimento desta Turma no sentido da possibilidade de realização de prova pericial indireta, desde que demonstrada a inexistência da empresa, com a aferição dos dados em estabelecimentos paradigmas, observada a similaridade do objeto social e das condições ambientais de trabalho.
Nesse sentido, confira-se julgado que porta a seguinte ementa:
"PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA. APOSENTADORIA ESPECIAL. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. COMPROVAÇÃO DAS CONDIÇÕES ESPECIAIS. RUÍDO. LAUDO TÉCNICO PERICIAL POR SIMILARIDADE. POSSIBILIDADE. IMPLEMENTAÇÃO DOS REQUISITOS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. MANUAL DE CÁLCULOS. HONORÁRIOS DE ADVOGADO.
(...)
5. Regularidade da prova pericial indireta. A realização de perícia por similaridade é possível quando restar comprovada a inexistência da empresa empregadora, a demonstração do mesmo objeto social e que as condições ambientais da empresa vistoriada e a tomada como paradigma eram similares.
(...)
10. Sentença corrigida de ofício. Preliminar rejeitada. No mérito, apelação do INSS e remessa necessária não providas."
(AC nº 2010.03.99.036852-2/SP, 7ª Turma, Relator Des. Federal Paulo Domingues, DJe 07/11/2016) (grifos nossos)
Diante do exposto,
dou parcial provimento
à apelação da parte autora paraanular a r. sentença
vergastada, determinando o retorno dos autos ao juízo de origem, para regular processamento do feito, a fim de que seja realizada a prova pericial para aferir a especialidade das atividades exercidas pelo requerente nos períodos de 01/06/1978 a 27/03/2003 e 01/10/2003 a 30/03/2006.Prejudicada a apelação do INSS.
É como voto.
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL OU POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. EXIGÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. PROVA PERICIAL. NECESSIDADE. JULGAMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA. CARACTERIZAÇÃO. NULIDADE DO JULGADO. APELAÇÃO DO AUTOR PROVIDA EM PARTE. APELAÇÃO DO INSS PREJUDICADA.
1 - Trata-se de pedido de concessão de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição, mediante o cômputo de labor especial desempenhada pelo autor.
2 - Com efeito, observa-se que a parte autora postulou a produção da prova técnica na inicial (ID 1772621 - Pág. 3), o que foi reiterado no decorrer da instrução processual (ID 1772634 - Pág. 1).
3 - Como é sabido, a partir de 29/04/1995, para caracterização da atividade especial, faz-se necessária a demonstração da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, químicos, físicos e biológicos, nos termos estabelecidos pela legislação de regência (Leis nºs 9.032, de 29 de abril de 1995 e 9.528, de 10 de dezembro de 1997), não sendo mais possível o enquadramento do labor especial simplesmente em razão da categoria profissional. Além disso, quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, sempre houve a necessidade comprovação por meio do laudo de condições ambientais.
4 - No caso em apreço, o autor entende necessária a produção da prova técnica para comprovar o labor especial na empresa “Antonio Carneiro Guilhen Lopes e Washington Carneiro Guilhen”, nos períodos de 01/06/1978 a 27/03/2003 e 01/10/2003 a 30/03/2006.
5 - No sentido de obter a documentação necessária a comprovação de seu direito, o autor demonstrou que diligenciou junto ao empregador, o que comprova por meio da carta registrada com aviso de recebimento remetida à empresa, sem que tivesse êxito (ID 1772627 - Pág. 23/24).
6 - O juízo instrutório igualmente oficiou a empresa para exibir os inscritos relativos à profissiografia do labor do requerente, obtendo como resposta que a empresa não os possui (ID 1772633 - Pág. 7), bem como que se encontra inativa (ID 1772634 - Pág. 6).
7 - Assim, ainda diante dos esforços envidados pela parte autora e do patente impedimento de elucidar a questão pelos documentos típicos previstos na legislação, o juízo instrutório indeferiu o pedido de produção da prova técnica, impossibilitando o autor de lançar mão do único meio restante apto a comprovar o direito vindicado, já que a produção de prova por profissional habilitado é imperiosa nestes casos.
8 - Importante, ainda, destacar a dúvida plausível acerca da especialidade as atividades desempenhadas nos interstícios, já que o próprio empregador informou que trabalhava como produtos químicos (ID 1772633 - Pág. 7). Além disso, o autor demonstrou que percebia adicional de insalubridade (ID 1772628 - Pág. 11 ao ID 1772632 - Pág. 5).
9 - Como se nota, o julgamento antecipado da lide quando indispensável a dilação probatória importa efetivamente em cerceamento de defesa, conforme, ademais, já decidiu esta E. Corte em casos análogos.
10 - Dessa forma, evidenciada a necessidade de laudo especializado que permita concluir pela submissão (ou não) ao perigo alegado, nos períodos em que pretende o autor sejam computados como sendo de atividade especial, de rigor a anulação da r. sentença e a devolução dos autos à 1ª instância para regular instrução da lide.
11 - Saliente-se que é pacífico o entendimento desta Turma no sentido da possibilidade de realização de prova pericial indireta, desde que demonstrada a inexistência da empresa, com a aferição dos dados em estabelecimentos paradigmas, observada a similaridade do objeto social e das condições ambientais de trabalho.
12 – Apelação da parte autora provida em parte. Apelação do INSS prejudicada.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu dar parcial provimento à apelação da parte autora para anular a r. sentença vergastada, determinando o retorno dos autos ao juízo de origem, para regular processamento do feito, a fim de que seja realizada a prova pericial para aferir a especialidade das atividades exercidas pelo requerente nos períodos de 01/06/1978 a 27/03/2003 e 01/10/2003 a 30/03/2006. Prejudicada a apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
