PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL OU POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL. MATÉRIA JÁ DISCUTIDA EM SEDE DE...

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0008818-11.2011.4.03.6183

RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO

APELANTE: OSNIR CRISTOVAO FURLAN, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: HUGO GONCALVES DIAS - SP194212-A

APELADO: OSNIR CRISTOVAO FURLAN, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELADO: HUGO GONCALVES DIAS - SP194212-A

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 0008818-11.2011.4.03.6183

RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO

APELANTE: OSNIR CRISTOVAO FURLAN, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: HUGO GONCALVES DIAS - SP194212-A

APELADO: OSNIR CRISTOVAO FURLAN, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELADO: HUGO GONCALVES DIAS - SP194212-A

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de remessa necessária e de apelações interpostas pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS e pela parte autora, em ação previdenciária ajuizada por OSNIR CRISTOVÃO FURLAN, objetivando a concessão de aposentadoria especial ou, alternativamente, aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento de trabalho exercido em condições especiais.

Agravo de Instrumento da parte autora, autuado sob o nº 0020328-38.2014.4.03.0000, interposto em face da decisão que indeferiu a realização da prova pericial. Proferida decisão, nesta E. Corte, que negou seguimento ao recurso, conforme ID 100763694 – fls. 175/177 e 100763696 – fls. 01/04.

A r. sentença de ID 100763696 – fls. 83/99 julgou parcialmente procedente o pedido, para reconhecer o trabalho especial de 01/02/1991 a 31/12/1992 e de 01/01/1993 a 30/11/1993, condenando a Autarquia na implantação da aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data do requerimento administrativo (13/10/2010), acrescidas as diferenças apuradas de correção monetária e de juros de mora. Condenou-a, ainda, no pagamento de honorários advocatícios, arbitrados em 10 % sobre o valor da condenação. Sentença submetida ao reexame necessário.

Em razões recursais de ID 99432693 - fls. 03/16, sustenta a parte autora, preliminarmente, a ocorrência de cerceamento de defesa em razão da ausência de realização da prova pericial. No mérito, requer o reconhecimento de seu labor especial de 06/03/1997 a 13/10/2010, com a concessão da aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo, bem como majoração da verba honorária.

O INSS, por sua vez, apelou em razões de ID 99432693 – fls. 25/35 onde insurge-se quanto à correção monetária, juros de mora e termo inicial do benefício fixados.

Intimadas as partes, o autor apresentou contrarrazões (fls. 38/43).

Devidamente processados os recursos, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 0008818-11.2011.4.03.6183

RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO

APELANTE: OSNIR CRISTOVAO FURLAN, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: HUGO GONCALVES DIAS - SP194212-A

APELADO: OSNIR CRISTOVAO FURLAN, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELADO: HUGO GONCALVES DIAS - SP194212-A

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de pedido de concessão de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição, mediante o cômputo de labor especial.

Por ocasião do saneamento do feito, o magistrado de primeiro grau indeferiu a produção de prova pericial.

Inconformado, interpôs o autor, a tempo e modo, agravo de instrumento, autuado nesta Corte sob nº 0020328-38.2014.4.03.0000, ao qual foi negado seguimento, em decisão proferida por esta E. Corte.

Dessa forma, a controvérsia então estabelecida (produção de prova pericial), restou definitivamente julgada por este Tribunal.

No entanto, proferida a sentença de parcial procedência do pedido inicial, retoma o autor a discussão em sua inteireza, mediante a interposição de recurso de apelação ora submetido a julgamento.

Ocorre que, de acordo com o art. 473 do então vigente Código de Processo Civil de 1973,

"É defeso à parte discutir, no curso do processo, as questões já decididas, a cujo respeito se operou a preclusão".

Significa dizer que, uma vez decidida a questão, acaso a parte inconformada não se insurja tempestivamente por meio do recurso adequado, a matéria restará preclusa, vedada sua rediscussão nos autos.

A esse respeito, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery esclarecem que

"A preclusão indica perda da faculdade processual, pelo seu não uso dentro do prazo peremptório previsto pela lei (preclusão temporal), ou, pelo fato de já havê-la exercido (preclusão consumativa), ou, ainda, pela prática de ato incompatível com aquele que se pretenda exercitar no processo (preclusão lógica)"

in

Assim, o questionamento que se levanta em sede de apelação encontra-se precluso, uma vez que não logrou êxito, o autor, nas vias recursais por ele utilizadas a fim de combater o indeferimento da prova pericial.

A esse respeito, confira-se o seguinte julgado:

"PROCESSO CIVIL. DETERMINAÇÃO DA EMENDA DA INICIAL. ART. 284, DO CPC. NÃO CUMPRIMENTO. IMPROVIMENTO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRECLUSÃO.

I. A discussão acerca da necessidade de prévio requerimento administrativo para ajuizamento de ação judicial em que se busca a concessão de benefício previdenciário estatutário não comporta enfrentamento nesta fase processual, eis que tal decisão já foi enfrentada e decidida em sede de agravo de instrumento (fl. 45), estando, destarte, preclusa

.

II. A inteligência dos artigos 515 e 516 do CPC revela que apenas as matérias anteriores à sentença que não tiverem sido decididas podem ser apreciadas pelo Tribunal quando do exame da apelação. As questões anteriores à sentença que já tiverem sido decididas - tal como se verificou in casu, em que a questão acerca da necessidade de prévio requerimento administrativo foi decidida no agravo de instrumento (fl. 45) - não são passíveis de serem analisadas na apelação, eis que já tragada pela preclusão.

(...)

IV.Agravo legal a que se nega provimento."

(Ag Legal em AC nº 2008.61.18.001832-2/SP, Rel. Des. Federal Cecília Mello, 2ª Turma, DE 17/02/2012).

Passo a análise dos períodos especiais.

 Verifico que o pedido formulado pela parte autora encontra previsão legal, especificamente na Lei de Benefícios. Assim, devidamente inserido no Sistema Previdenciário, não há que se falar em ausência de custeio, desde que preenchidos os requisitos previstos na vasta legislação aplicável à matéria.

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei n. 3.807, de 26.08.1960 (Lei Orgânica da Previdência Social, LOPS). Sobreveio a Lei n. 5.890, de 08.06.1973, que revogou o artigo 31 da LOPS, e cujo artigo 9º passou regrar esse benefício. A benesse era devida ao segurado que contasse 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, de serviços para esse efeito considerados penosos, insalubres ou perigosos, por decreto do Poder Executivo.

O Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos.

Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais.

Atualmente, a aposentadoria especial encontra previsão no art. 57 da Lei nº 8.213/91, cuja redação prevê que "(...) será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)". (grifos nossos)

Logo, até a edição da Lei nº 9.032/95, era possível o reconhecimento da atividade especial: (a) com base no enquadramento na categoria profissional, desde que a atividade fosse indicada como perigosa, insalubre ou penosa nos anexos dos Decretos nº 53.831/64 ou 83.080/79 (presunção legal); ou (b) mediante comprovação da submissão do trabalhador, independentemente da atividade ou profissão, a algum dos agentes nocivos, por qualquer meio de prova, exceto para ruído e calor.

A apresentação de laudo pericial, Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP ou outro formulário equivalente para fins de comprovação de tempo de serviço especial, somente passou a ser exigida a partir de 06.03.1997 (Decreto nº. 2.172/97), exceto para os casos de ruído e calor, em que sempre houve exigência de laudo técnico para verificação do nível de exposição do trabalhador às condições especiais.

Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais.

O Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.6, fixou o nível mínimo em 80dB. Por força do Quadro I do Anexo do Decreto nº 72.771/73, de 06/09/1973, esse nível foi elevado para 90dB.

O Quadro Anexo I do Decreto nº 83.080/79, mantido pelo Decreto nº 89.312/84, considera insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 90 decibéis, de acordo com o Código 1.1.5. Essa situação foi alterada pela edição dos Decretos nºs 357, de 07/12/1991 e 611, de 21/07/1992, que incorporaram, a um só tempo, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, que fixou o nível mínimo de ruído em 90dB e o Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, que fixava o nível mínimo de 80dB, de modo que prevalece este, por ser mais favorável.

De 06/03/1997 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 2.172/97, e de 07/05/1999 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 3.048/99, o limite de tolerância voltou a ser fixado em 90 dB.

A partir de 19/11/2003, com a alteração ao Decreto nº 3.048/99, Anexo IV, introduzida pelo Decreto nº 4.882/03, o limite de tolerância do agente nocivo ruído caiu para 85 dB.

Observa-se que no julgamento do REsp 1398260/PR (Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014), representativo de controvérsia, o STJ reconheceu a impossibilidade de aplicação retroativa do índice de 85 dB para o período de 06/03/1997 a 18/11/2003, devendo ser aplicado o limite vigente ao tempo da prestação do labor, qual seja, 90dB.

Assim, temos o seguinte quadro:

Importante ressaltar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.

Saliente-se, mais, e na esteira de entendimento deste E. TRF, "a desnecessidade de que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre, em face de inexistência de previsão legal para tanto, e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral" (TRF-3, APELREEX 0004079-86.2012.4.03.6109, OITAVA TURMA, Rel. Des. Fed. TANIA MARANGONI, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 15/05/2015). No mesmo sentido: TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1423903 - 0002587-92.2008.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 24/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/11/2016).

Por derradeiro, no que se refere ao uso de equipamento de proteção individual, verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335/SC, em sede de repercussão geral, fixou duas teses:

"(...) a primeira tese objetiva que se firma é: o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. A Administração poderá, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa, sem prejuízo do inafastável judicial review. Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete";

(...)

a segunda tese fixada neste Recurso Extraordinário é a seguinte: na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria" (STF, ARE 664.335, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 04/12/2014, DJe n. 29, de 11.02.2015, public. 12.02.2015)" (grifos nossos).

Destarte, a desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.

Do caso concreto.

Inicialmente, vale dizer que o próprio INSS reconheceu a especialidade do labor do autor nos períodos de 25/10/1985 a 30/04/1986, de 01/05/1986 a 31/12/1988,01/01/1989 a 31/12/1989, 01/01/1990 a 31/01/1991, 01/12/1993 a 30/04/1994, 01/05/1994 a 31/12/1996 e de 01/01/1997 a 05/03/1997, conforme Resumo de Documentos para Cálculo de Tempo de Contribuição de ID 10076394 – fls. 165/166.

A r. sentença monocrática reconheceu o labor especial do requerente nos lapsos de 01/02/1991 a 31/12/1992 e de 01/01/1993 a 30/11/1993. Por outro lado, requer o postulante o referido reconhecimento de 06/03/1997 a 13/10/2010.

No  tocante aos lapsos de 01/02/1991 a 31/12/1992, de 01/01/1993 a 30/11/1993 e de 06/03/1997 a 13/10/2010, o Laudo Técnico Pericial de ID 100763696 – fls. 28/31 demonstram que o autor laborou como prático, operador de máquinas, operador de máquinas universal, escriturário de fábrica, escriturário de fábrica, controlador de manutenção, inspetor de medidas III, analista de processos junto à Volkswagen do Brasil Indústria de Veículos Automotores Ltda., exposto aos seguintes níveis de pressão sonora:

- de 25/10/1985 a 30/04/1986 - 91dbA;

- de 01/05/1986 a 31/12/1989 – 91dbA;

- de 01/02/1988 a 31/12/1989 – 91dbA;

- de 01/01/1990 a 31/01/1991 – 91dbA;

- de 01/02/1991 a 31/12/1992 – 91dbA;

- de 01/01/1993 a 30/11/1993 – 91dbA;

- de 01/12/1993 a 30/04/1994 – 91dbA;

- de 01/05/1994 a 31/12/1996 – 91dbA;

- de 01/01/1997 a 28/02/1999 – 88dbA;

- de 01/03/1999 a 30/11/2002 – 82dbA;

- de 01/12/2002 a 31/08/2009 –82dbA e;

- de 01/09/2009 a 02/07/2012 – 82dbA.

Assim, possível o reconhecimento da especialidade do labor desempenhada de 01/02/1991 a 31/12/1992 e de 01/01/1993 a 30/11/1993.

Quanto ao interregno de 06/03/1997 a 13/10/2010, pretendido pelo autor, inviável o seu reconhecimento, uma vez que, de 06/03/1997 a 18/11/2003 necessária a exposição do segurado à pressão sonora acima de 90dbA para caracterização do labor como especial, bem como de 19/11/2003 a 13/10/2010, era preciso exposição a ruído acima de 85dbA, o que não ocorreu no presente caso.

Desta feita, à vista do conjunto probatório acostado aos autos, possível o reconhecimento do labor especial 01/02/1991 a 31/12/1992 e de 01/01/1993 a 30/11/1993.

Saliente-se que a conversão de tempo comum em especial, com a aplicação do redutor, denominada "conversão inversa", é impossível. Isso porque o Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp nº 1.310.034/PR, em sede de recurso representativo de controvérsia repetitiva, firmou o entendimento no sentido de que a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, inclusive quanto ao fator de conversão, independente do regime jurídico à época da prestação do serviço, restando inaplicável a regra que permitia a conversão de atividade comum em especial aos benefícios requeridos após a edição da Lei nº 9.032/95.

Esta 7ª Turma, sobre o tema, assim se pronunciou:

"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 1.022, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. HIPÓTESES DE CABIMENTO. CONCESSÃO DE EFEITO INFRINGENTE EM RAZÃO DE O TEMA TER SIDO APRECIADO POR TRIBUNAL SUPERIOR POR MEIO DE RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. NECESSIDADE DE PACIFICAÇÃO DO LITÍGIO E DE SE PRESTIGIAR OS PROVIMENTOS JUDICIAIS CUJA EFICÁCIA É VINCULANTE. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONVERÃO INVERSA.

(...)

- DA CONVERSÃO INVERSA. O C. Superior Tribunal Justiça, quando do julgamento do REsp 1.310.034/PR (Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 19.12.2012, reafirmado em Embargos de Declaração, DJe de 02.02.2015 - representativo da controvérsia), consolidou o entendimento de que a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, inclusive quanto ao fator de conversão, independente do regime jurídico à época da prestação do serviço, restando inaplicável a regra que permitia a conversão de atividade comum em especial aos benefícios requeridos após a edição da Lei nº 9.032/95.

- Embargos de declaração opostos pela autarquia previdenciária acolhidos."

(ED em AC nº 2011.61.83.010158-4/SP, Rel. Des. Federal Fausto de Sanctis, DE 18/10/2017).

Consoante planilha anexa, somando-se a especialidade reconhecida nesta demanda, aos períodos assim considerados pelo INSS, verifica-se que a parte autora contava com

tempo inferior a 25 anos

Para a obtenção da aposentadoria por tempo de contribuição, acresça-se, ainda, ser possível a conversão do tempo especial em comum, independentemente da data do exercício da atividade especial, conforme se extrai da conjugação das regras dos arts. 28 da Lei nº 9.711/98 e 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91.

Observa-se que o fator de conversão a ser aplicado é o 1,40, nos termos do art. 70 do Decreto nº 3.048/99, conforme orientação sedimentada no E. Superior Tribunal de Justiça,

in verbis:

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. CONVERSÃO DO TEMPO DE SERVIÇO EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS PARA COMUM. FATOR DE CONVERSÃO. INCIDÊNCIA DO DECRETO N. 4.827/2003, QUE ALTEROU O ART. 70 DO DECRETO N. 3.048/1999. MATÉRIA DECIDIDA SOB O RITO DO ART. 543-C DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. "A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do REsp.1.151.363/MG, representativo da controvérsia, realizado em 23.3.2011 e de relatoria do douto Ministro JORGE MUSSI, firmou o entendimento de que, de acordo com a alteração dada pelo Decreto 4.827/2003 ao Decreto 3.048/99, a conversão dos períodos de tempo especial desenvolvidos em qualquer época será realizada de acordo com as novas regras da tabela definida no artigo 70 que, para o tempo de serviço especial correspondente a 25 anos, utiliza como fator de conversão, para homens, o multiplicador 1,40".

(AgRg no REsp 1172563/MG, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), SEXTA TURMA, julgado em 16/06/2011, DJe 01/07/2011) (grifos nossos).

Assim sendo, consoante tabela anexa, considerados todos períodos especiais admitidos, adicionados ao períodos assim considerados pelo INSS e ao tempo comum incontroverso, verifica-se que a parte autora contava com

35 anos, 10 meses e 14 dias

O requisito carência restou também completado.

Não obstante haja nos autos requerimento administrativo datado de 22/09/2010 – ID 100763694 – fls. 164/166, o termo inicial do benefício deve ser mantido  em 13/10/2010, conforme fixado na sentença de primeiro grau, ante a ausência de impugnação da parte autora neste particular.

A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos

ex tunc

Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.

Quanto aos honorários advocatícios, é inegável que as condenações pecuniárias da autarquia previdenciária são suportadas por toda a sociedade, razão pela qual a referida verba deve, por imposição legal, ser fixada moderadamente - conforme, aliás, preconizava o §4º, do art. 20 do CPC/73, vigente à época do julgado recorrido - o que restará perfeitamente atendido com o percentual de 10% (dez por cento), devendo o mesmo incidir sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, consoante o verbete da Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Consta do CNIS de ID 100763696 – fl. 104 que a parte autora percebe, desde 06/07/2012, aposentadoria por tempo de contribuição, sendo sua faculdade a opção pela percepção do benefício que se lhe afigurar mais vantajoso.

Entendo, contudo, vedado o recebimento em conjunto de duas aposentadorias, nos termos do art. 124, II, da Lei nº 8.213/91, e, com isso, a execução dos valores atrasados, ressalvados os honorários advocatícios, é condicionada à opção pelo benefício concedido em Juízo, uma vez que se permitir a execução dos atrasados concomitantemente com a manutenção do benefício concedido administrativamente representaria uma "desaposentação" às avessas, cuja possibilidade - renúncia de benefício - é vedada por lei - art. 18, §2º da Lei nº 8.213/91 -, além do que já se encontra afastada pelo C. Supremo Tribunal Federal na análise do RE autuado sob o nº 661.256/SC.

Neste sentido também:

"PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. IMPUGNAÇÃO À EXECUÇÃO DE SENTENÇA. OPÇÃO PELO BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO, DEFERIDO NA VIA ADMINISTRATIVA. EXECUÇÃO DAS PARCELAS ATRASADAS DO BENEFÍCIO CONCEDIDO JUDICIALMENTE. IMPOSSIBILIDAE. I - O cerne da controvérsia consiste em admitir-se, ou não, a execução parcial do título que concedeu ao exequente o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição. II -

Admitir que o agravado faria jus ao recebimento do beneficio concedido administrativamente, e também às diferenças da concessão judicial da aposentadoria, violaria o que dispõe o art. 18, § 2º, da Lei 8.213/91

(TRF 3ª Região, NONA TURMA, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 586453 - 0014873-24.2016.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL MARISA SANTOS, julgado em 30/01/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/02/2017)(grifos nossos)

Não obstante, considerando que a questão (i) é matéria inerente à liquidação e cumprimento do julgado e (ii) constitui tema cuja análise se encontra suspensa na sistemática de apreciação de recurso especial repetitivo (STJ, Tema afetado nº 1.018), nos termos do § 1º do art. 1.036 do CPC, bem como, que (iii) a garantia constitucional da duração razoável do processo recomenda o curso regular do processo, até o derradeiro momento em que a ausência de definição sobre o impasse sirva de efetivo obstáculo ao andamento do feito; determino que a controvérsia em questão deverá ser apreciada pelo juízo da execução, de acordo com a futura deliberação do tema pelo E. STJ.

No caso de opção pelo benefício judicial, os valores devidos por força da presente condenação deverão ser compensados com aqueles já pagos administrativamente no período concomitante

Ante o exposto,

rejeito a matéria preliminar, nego provimento ao apelo da parte autora e dou parcial provimento à remessa necessária e à apelação do INSS

É como voto.

E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL OU POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL. MATÉRIA JÁ DISCUTIDA EM SEDE DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRECLUSÃO. PRELIMINAR DE NULIDADE REJEITADA. ATIVIDADE ESPECIAL. RUÍDO. TEMPO INSUFICIENTE PARA APOSENTADORIA ESPECIAL.  “CONVERSÃO INVERSA”. IMPOSSIBILIDADE. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO CONCEDIDA. DATA DE INÍCIO DO BENEFÍCIO. DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. VERBA HONORÁRIA. DIREITO DE OPÇÃO PELO BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO. EXECUÇÃO DO JULGADO SE OPTADO PELO BENEFÍCIO CONCEDIDO NA VIA ADMINISTRATIVA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. MATÉRIA PRELIMINAR REJEITADA. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA DESPROVIDA. APELO DO INSS E REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDAS.

1 - Por ocasião do saneamento do feito, o magistrado de primeiro grau indeferiu a produção de prova pericial. Inconformado, interpôs o autor, a tempo e modo, agravo de instrumento, autuado nesta Corte sob nº 0020328-38.2014.4.03.0000, ao qual foi negado seguimento, em decisão proferida por esta E. Corte.

2 - Dessa forma, a controvérsia então estabelecida (produção de prova pericial), restou definitivamente julgada por este Tribunal.

3 - No entanto, proferida a sentença de improcedência do pedido inicial, retoma o autor a discussão em sua inteireza, mediante a interposição de recurso de apelação ora submetido a julgamento.

4 - Ocorre que, de acordo com o art. 473 do então vigente Código de Processo Civil de 1973,

"É defeso à parte discutir, no curso do processo, as questões já decididas, a cujo respeito se operou a preclusão".

5 - O pedido formulado pela parte autora encontra previsão legal, especificamente na Lei de Benefícios. Assim, devidamente inserido no Sistema Previdenciário, não há que se falar em ausência de custeio, desde que preenchidos os requisitos previstos na vasta legislação aplicável à matéria.

6 - A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei n. 3.807, de 26.08.1960 (Lei Orgânica da Previdência Social, LOPS). Sobreveio a Lei n. 5.890, de 08.06.1973, que revogou o artigo 31 da LOPS, e cujo artigo 9º passou regrar esse benefício. A benesse era devida ao segurado que contasse 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, de serviços para esse efeito considerados penosos, insalubres ou perigosos, por decreto do Poder Executivo.

7 - O Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos. Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais.

8 - Logo, até a edição da Lei nº 9.032/95, era possível o reconhecimento da atividade especial: (a) com base no enquadramento na categoria profissional, desde que a atividade fosse indicada como perigosa, insalubre ou penosa nos anexos dos Decretos nº 53.831/64 ou 83.080/79 (presunção legal); ou (b) mediante comprovação da submissão do trabalhador, independentemente da atividade ou profissão, a algum dos agentes nocivos, por qualquer meio de prova, exceto para ruído e calor.

9 - A apresentação de laudo pericial, Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP ou outro formulário equivalente para fins de comprovação de tempo de serviço especial, somente passou a ser exigida a partir de 06.03.1997 (Decreto nº. 2.172/97), exceto para os casos de ruído e calor, em que sempre houve exigência de laudo técnico para verificação do nível de exposição do trabalhador às condições especiais.

10 - Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais.

11 - Considera-se insalubre a exposição ao agente ruído acima de 80dB, até 05/03/1997; acima de 90dB, no período de 06/03/1997 a 18/11/2003; e superior a 85 dB, a partir de 19/11/2003.

12 - O Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.

13 - Saliente-se ser desnecessário que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre. Precedentes deste E. TRF 3º Região.

14 - A desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.

15 - Inicialmente, vale dizer que o próprio INSS reconheceu a especialidade do labor do autor nos períodos de 25/10/1985 a 30/04/1986, de 01/05/1986 a 31/12/1988, 01/01/1989 a 31/12/1989, 01/01/1990 a 31/01/1991, 01/12/1993 a 30/04/1994, 01/05/1994 a 31/12/1996 e de 01/01/1997 a 05/03/1997, conforme Resumo de Documentos para Cálculo de Tempo de Contribuição de ID 10076394 – fls. 165/166.

16 - A r. sentença monocrática reconheceu o labor especial do requerente nos lapsos de 01/02/1991 a 31/12/1992 e de 01/01/1993 a 30/11/1993. Por outro lado, requer o postulante o referido reconhecimento de 06/03/1997 a 13/10/2010. No  tocante aos lapsos de 01/02/1991 a 31/12/1992, de 01/01/1993 a 30/11/1993 e de 06/03/1997 a 13/10/2010, o Laudo Técnico Pericial de ID 100763696 – fls. 28/31 demonstram que o autor laborou como prático, operador de máquinas, operador de máquinas universal, escriturário de fábrica, escriturário de fábrica, controlador de manutenção, inspetor de medidas III, analista de processos junto à Volkswagen do Brasil Indústria de Veículos Automotores Ltda., exposto aos seguintes níveis de pressão sonora: - de 25/10/1985 a 30/04/1986 - 91dbA; - de 01/05/1986 a 31/12/1989 – 91dbA; - de 01/02/1988 a 31/12/1989 – 91dbA; - de 01/01/1990 a 31/01/1991 – 91dbA; - de 01/02/1991 a 31/12/1992 – 91dbA; - de 01/01/1993 a 30/11/1993 – 91dbA; - de 01/12/1993 a 30/04/1994 – 91dbA; - de 01/05/1994 a 31/12/1996 – 91dbA; - de 01/01/1997 a 28/02/1999 – 88dbA; - de 01/03/1999 a 30/11/2002 – 82dbA; - de 01/12/2002 a 31/08/2009 –82dbA e - de 01/09/2009 a 02/07/2012 – 82dbA.  Assim, possível o reconhecimento da especialidade do labor desempenhada de 01/02/1991 a 31/12/1992 e de 01/01/1993 a 30/11/1993.

17 - Quanto ao interregno de 06/03/1997 a 13/10/2010, pretendido pelo autor, inviável o seu reconhecimento, uma vez que, de 06/03/1997 a 18/11/2003 necessária a exposição do segurado à pressão sonora acima de 90dbA para caracterização do labor como especial, bem como de 19/11/2003 a 13/10/2010, era preciso exposição a ruído acima de 85dbA, o que não ocorreu no presente caso.

18 - Desta feita, à vista do conjunto probatório acostado aos autos, possível o reconhecimento do labor especial 01/02/1991 a 31/12/1992 e de 01/01/1993 a 30/11/1993.

19 – Saliente-se que a conversão de tempo comum em especial, com a aplicação do redutor, denominada "conversão inversa", é impossível. Isso porque o Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp nº 1.310.034/PR, em sede de recurso representativo de controvérsia repetitiva, firmou o entendimento no sentido de que a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, inclusive quanto ao fator de conversão, independente do regime jurídico à época da prestação do serviço, restando inaplicável a regra que permitia a conversão de atividade comum em especial aos benefícios requeridos após a edição da Lei nº 9.032/95.

20 - Consoante planilha anexa, somando-se a especialidade reconhecida nesta demanda, aos períodos assim considerados pelo INSS, verifica-se que a parte autora contava com

tempo inferior a 25 anos

21 – Para a obtenção da aposentadoria por tempo de contribuição, acresça-se, ainda, ser possível a conversão do tempo especial em comum, independentemente da data do exercício da atividade especial, conforme se extrai da conjugação das regras dos arts. 28 da Lei nº 9.711/98 e 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91. O fator de conversão a ser aplicado é o 1,40, nos termos do art. 70 do Decreto nº 3.048/99, conforme orientação sedimentada no E. Superior Tribunal de Justiça.

22 - Assim sendo, consoante tabela anexa, considerados todos períodos especiais admitidos, adicionados ao períodos assim considerados pelo INSS e ao tempo comum incontroverso, verifica-se que a parte autora contava com

35 anos, 10 meses e 14 dias

23 - O requisito carência restou também completado.

24 - Não obstante haja nos autos requerimento administrativo datado de 22/09/2010 – ID 100763694 – fls. 164/166, o termo inicial do benefício deve ser mantido  em 13/10/2010, conforme fixado na sentença de primeiro grau, ante a ausência de impugnação da parte autora neste particular.

25 - A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos

ex tunc

26 - Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.

27 - Quanto aos honorários advocatícios, é inegável que as condenações pecuniárias da autarquia previdenciária são suportadas por toda a sociedade, razão pela qual a referida verba deve, por imposição legal, ser fixada moderadamente - conforme, aliás, preconizava o §4º, do art. 20 do CPC/73, vigente à época do julgado recorrido - o que restará perfeitamente atendido com o percentual de 10% (dez por cento), devendo o mesmo incidir sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, consoante o verbete da Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça.

28 - A parte autora recebe benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, sendo assim, faculta-se à demandante a opção pela percepção do benefício que se lhe afigurar mais vantajoso.

29 - A controvérsia sobre a possibilidade de execução das prestações do benefício concedido judicialmente na hipótese de opção pelo obtido na via administrativa, mais vantajoso, deverá ser apreciada pelo juízo da execução, de acordo com a futura deliberação do Tema nº 1.018 pelo E. STJ, por ser matéria inerente à liquidação e cumprimento do julgado. Observância da garantia constitucional da duração razoável do processo. Ressalva quanto aos honorários advocatícios.

30 - No caso de opção pelo benefício judicial, os valores devidos por força da presente condenação deverão ser compensados com aqueles já pagos administrativamente no período concomitante.

31 – Matéria preliminar rejeitada. Apelo do autor desprovido. Apelação do INSS e remessa necessária parcialmente providas.

ACÓRDÃO