APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0030217-84.2017.4.03.9999
RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: LUZIA EUFROSINO DA SILVA
Advogado do(a) APELADO: LUIZ HENRIQUE DA SILVA PINTO - SP261692-N
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0030217-84.2017.4.03.9999
RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: LUZIA EUFROSINO DA SILVA
Advogado do(a) APELADO: LUIZ HENRIQUE DA SILVA PINTO - SP261692-N
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):
Trata-se de remessa necessária e de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, em ação previdenciária ajuizada por LUZIA EUFROSINO DA SILVA, objetivando a concessão de aposentadoria especial e, sucessivamente, por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento de trabalho exercido em condições agressivas à saúde.
A r. sentença (ID 94839209 - Págs. 134/138) julgou parcialmente procedente o pedido, para reconhecer a especialidade do intervalo de 07/06/1991 a 02/07/2015 e conceder à autora aposentadoria por tempo de contribuição, a partir da data do requerimento administrativo (16/07/2014). Estipulou parâmetros para liquidação dos juros de mora e correção monetária. Condenou o INSS em honorários advocatícios, fixados em 10% do valor das parcelas vencidas até a data da sentença. Concedeu a tutela antecipada. Submeteu a decisão ao reexame necessário.
O INSS, em sede de apelação (ID 97541178 - Págs. 17/23), requer, inicialmente, a revogação da antecipação da tutela e, no mérito, argumenta o uso de EPI eficaz. Por fim, pugna pela aplicação da Lei nº 11.960/09.
Devidamente processado o recurso, com contrarrazões da parte autora, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.
Em petição incidental de ID 94839209 - Págs. 157/158, requer a parte autora a revogação da tutela antecipada deferida.
É o relatório.
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0030217-84.2017.4.03.9999
RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: LUZIA EUFROSINO DA SILVA
Advogado do(a) APELADO: LUIZ HENRIQUE DA SILVA PINTO - SP261692-N
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):
Inicialmente, fixados os limites da lide pela parte autora, veda-se ao magistrado decidir além (ultra petita), aquém (citra petita) ou diversamente do pedido (extra petita), consoante o art. 492 do CPC/2015.
Todavia, verifica-se que o magistrado
a quo
não se ateve aos termos do pedido ao reconhecer a especialidade do intervalo de 07/06/1991 a 02/07/2015, quando, em verdade, a autora requereu o enquadramento do período de 07/06/1991 a 16/07/2014.Logo, a sentença, neste aspecto, é ultra petita, eis que concedeu objeto além do requerido na inicial; restando violado o princípio da congruência insculpido no art. 492 do CPC/2015.
Conveniente esclarecer que a violação ao princípio da congruência traz, no seu bojo, agressão ao princípio da imparcialidade, porquanto concede algo não pedido, e do contraditório, na medida em que impede a parte contrária de exercer integralmente seu direito de defesa.
Dessa forma, há de se adequar a sentença aos limites do pedido inicial, restringindo a condenação para admitir a especialidade do período de 07/06/1991 a 16/07/2014.
Escorreita a sentença que reconheceu a especialidade do intervalo de 07/06/1991 a 16/07/2014, com base no PPP de ID 94839209 - Págs. 24/27, chancelado por profissional competente, que atesta a exposição da autora a “vírus e bactéria”, sem o uso de EPI eficaz.
No que se refere ao uso de equipamento de proteção individual, verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335/SC, em sede de repercussão geral, fixou duas teses:
"(...) a primeira tese o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial.
(...)
a segunda tese
fixada neste Recurso Extraordinário é a seguinte:na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador
, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP),no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria
" (STF, ARE 664.335, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 04/12/2014, DJe n. 29, de 11.02.2015, public. 12.02.2015)" (grifos nossos).Destarte, a desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.
Nesta senda, mantido o deferimento da aposentadoria por tempo de contribuição à autora, com termo inicial da data do requerimento administrativo (16/07/2014 – ID 94839209 - Pág. 29).
Consta dos autos (ID 94839209 - Pág. 124) que a parte autora percebe, desde 02/02/2016, aposentadoria por tempo de contribuição (NB 11218628026-1), sendo sua faculdade a opção pela percepção do benefício que se lhe afigurar mais vantajoso.
Entendo, contudo, vedado o recebimento em conjunto de duas aposentadorias, nos termos do art. 124, II, da Lei nº 8.213/91, e, com isso, a execução dos valores atrasados, ressalvados os honorários advocatícios, é condicionada à opção pelo benefício concedido em Juízo, uma vez que se permitir a execução dos atrasados concomitantemente com a manutenção do benefício concedido administrativamente representaria uma "desaposentação" às avessas, cuja possibilidade - renúncia de benefício - é vedada por lei - art. 18, §2º da Lei nº 8.213/91 -, além do que já se encontra afastada pelo C. Supremo Tribunal Federal na análise do RE autuado sob o nº 661.256/SC.
Neste sentido também:
"PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. IMPUGNAÇÃO À EXECUÇÃO DE SENTENÇA. OPÇÃO PELO BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO, DEFERIDO NA VIA ADMINISTRATIVA. EXECUÇÃO DAS PARCELAS ATRASADAS DO BENEFÍCIO CONCEDIDO JUDICIALMENTE. IMPOSSIBILIDAE. I - O cerne da controvérsia consiste em admitir-se, ou não, a execução parcial do título que concedeu ao exequente o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição. II - Admitir que o agravado faria jus ao recebimento do beneficio concedido administrativamente, e também às diferenças da concessão judicial da aposentadoria, violaria o que dispõe o art. 18, § 2º, da Lei 8.213/91
(TRF 3ª Região, NONA TURMA, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 586453 - 0014873-24.2016.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL MARISA SANTOS, julgado em 30/01/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/02/2017)(grifos nossos)
Não obstante, considerando que a questão (i) é matéria inerente à liquidação e cumprimento do julgado e (ii) constitui tema cuja análise se encontra suspensa na sistemática de apreciação de recurso especial repetitivo (STJ, Tema afetado nº 1.018), nos termos do § 1º do art. 1.036 do CPC, bem como, que (iii) a garantia constitucional da duração razoável do processo recomenda o curso regular do processo, até o derradeiro momento em que a ausência de definição sobre o impasse sirva de efetivo obstáculo ao andamento do feito; determino que a controvérsia em questão deverá ser apreciada pelo juízo da execução, de acordo com a futura deliberação do tema pelo E. STJ.
No caso de opção pelo benefício judicial, os valores devidos por força da presente condenação deverão ser compensados com aqueles já pagos administrativamente no período concomitante.
Em razão do pedido formulado pela parte autora ao ID 94839209 - Págs. 157/158, determina-se a revogação da tutela antecipada concedida na origem.
A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos
ex tunc
do mencionado pronunciamento.Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.
Em atenção ao disposto no artigo 85, §11, do CPC, ficam os honorários advocatícios majorados em 2%, respeitando-se os limites previstos nos §§ 2º e 3º do mesmo artigo.
Ante o exposto, de ofício,
restrinjo a sentença, ultra petita,
para limitar o reconhecimento da especialidade ao período de 07/06/1991 a 16/07/2014,dou parcial provimento à apelação do INSS,
a fim de estabelecer que sobre as diferenças vencidas incidirá correção monetária de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e juros de mora até a expedição do ofício requisitório, de acordo com o mesmo Manual,e à remessa necessária, em maior extensão,
para facultar ao autor a opção de percepção pelo benefício que lhe for mais vantajoso, observando-se o acima expendido quanto à execução dos valores atrasados, mantendo, no mais, a r. sentença prolatada em primeiro grau de jurisdição. Majorada a verba honorária. Revogada a tutela antecipada. Comunique-se o INSS.É como voto.
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL OU POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. SENTENÇA ULTRA PETITA. RESTRIÇÃO DE OFÍCIO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES BIOLÓGICOS. SEM USO DE EPI. RECONHECIMENTO. BENEFÍCIO INTEGRAL CONCEDIDO. DIREITO DE OPÇÃO PELO BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO. EXECUÇÃO DO JULGADO SE OPTADO PELO BENEFÍCIO CONCEDIDO NA VIA ADMINISTRATIVA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. APELAÇÃO DO INSS E REMESSA NECESSÁRIA PROVIDAS EM PARTE.
1 - Fixados os limites da lide pela parte autora, veda-se ao magistrado decidir além (ultra petita), aquém (citra petita) ou diversamente do pedido (extra petita), consoante o art. 492 do CPC/2015.
2 - Todavia, verifica-se que o magistrado
a quo
não se ateve aos termos do pedido ao reconhecer a especialidade do intervalo de 07/06/1991 a 02/07/2015, quando, em verdade, a autora requereu o enquadramento do período de 07/06/1991 a 16/07/2014.3 - Logo, a sentença, neste aspecto, é ultra petita, eis que concedeu objeto além do requerido na inicial; restando violado o princípio da congruência insculpido no art. 492 do CPC/2015.
4 - Conveniente esclarecer que a violação ao princípio da congruência traz, no seu bojo, agressão ao princípio da imparcialidade, porquanto concede algo não pedido, e do contraditório, na medida em que impede a parte contrária de exercer integralmente seu direito de defesa.
5 - Dessa forma, há de se adequar a sentença aos limites do pedido inicial, restringindo a condenação para admitir a especialidade do período de 07/06/1991 a 16/07/2014.
6 - Escorreita a sentença que reconheceu a especialidade do intervalo de 07/06/1991 a 16/07/2014, com base no PPP de ID 94839209 - Págs. 24/27, chancelado por profissional competente, que atesta a exposição da autora a “vírus e bactéria”,
sem
o uso de EPI eficaz.7 - No que se refere ao uso de equipamento de proteção individual, verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335/SC, em sede de repercussão geral, fixou duas teses.
8 - Destarte, a desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.
9 - Nesta senda, mantido o deferimento da aposentadoria por tempo de contribuição à autora, com termo inicial da data do requerimento administrativo (16/07/2014 – ID 94839209 - Pág. 29).
10 - Consta dos autos (ID 94839209 - Pág. 124) que a parte autora percebe, desde 02/02/2016, aposentadoria por tempo de contribuição (NB 11218628026-1), sendo sua faculdade a opção pela percepção do benefício que se lhe afigurar mais vantajoso.
11 - Contudo, vedado o recebimento em conjunto de duas aposentadorias, nos termos do art. 124, II, da Lei nº 8.213/91, e, com isso, a execução dos valores atrasados, ressalvados os honorários advocatícios, é condicionada à opção pelo benefício concedido em Juízo, uma vez que se permitir a execução dos atrasados concomitantemente com a manutenção do benefício concedido administrativamente representaria uma "desaposentação" às avessas, cuja possibilidade - renúncia de benefício - é vedada por lei - art. 18, §2º da Lei nº 8.213/91 -, além do que já se encontra afastada pelo C. Supremo Tribunal Federal na análise do RE autuado sob o nº 661.256/SC.
12 - Não obstante, considerando que a questão (i) é matéria inerente à liquidação e cumprimento do julgado e (ii) constitui tema cuja análise se encontra suspensa na sistemática de apreciação de recurso especial repetitivo (STJ, Tema afetado nº 1.018), nos termos do § 1º do art. 1.036 do CPC, bem como, que (iii) a garantia constitucional da duração razoável do processo recomenda o curso regular do processo, até o derradeiro momento em que a ausência de definição sobre o impasse sirva de efetivo obstáculo ao andamento do feito; determina-se que a controvérsia em questão deverá ser apreciada pelo juízo da execução, de acordo com a futura deliberação do tema pelo E. STJ.
13 - No caso de opção pelo benefício judicial, os valores devidos por força da presente condenação deverão ser compensados com aqueles já pagos administrativamente no período concomitante.
14 - Em razão do pedido formulado pela parte autora ao ID 94839209 - Págs. 157/158, determina-se a revogação da tutela antecipada concedida na origem.
15 - A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos
ex tunc
do mencionado pronunciamento.16 - Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.
17 - Em atenção ao disposto no artigo 85, §11, do CPC, ficam os honorários advocatícios majorados, respeitando-se os limites previstos nos §§ 2º e 3º do mesmo artigo.
18 – Sentença ultra petita restringida de ofício. Apelação do INSS e remessa necessária providas em parte.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu, de ofício, restringir a sentença, ultra petita, para limitar o reconhecimento da especialidade ao período de 07/06/1991 a 16/07/2014, dar parcial provimento à apelação do INSS, a fim de estabelecer que sobre as diferenças vencidas incidirá correção monetária de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e juros de mora até a expedição do ofício requisitório, de acordo com o mesmo Manual, e à remessa necessária, em maior extensão, para facultar ao autor a opção de percepção pelo benefício que lhe for mais vantajoso, observando-se o acima expendido quanto à execução dos valores atrasados, mantendo, no mais, a r. sentença prolatada em primeiro grau de jurisdição. Majorada a verba honorária. Revogada a tutela antecipada. Comunique-se o INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
