PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL OU POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO/SERVIÇO. INSALUBRIDADE. RUÍDO. RECONHECIMENTO DE PARTE DO TEMPO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, conhecer em parte da apelação do INSS e negar-lhe provimento, assim como negar provimento ao apelo da parte autora e à remessa necessária, ora tida por interposta; mantendo-se, pois, hígida a r. sentença de 1º grau de jurisdição; nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de apelações interpostas tanto pelo autor quanto pelo réu, nos autos da ação previdenciária, sob o rito ordinário, que APARECIDO DEVAIR COUTINHO move em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria especial ou, alternativamente, de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, mediante o reconhecimento de períodos trabalhados insalubres.

A r. sentença de fls. 176/182v. julgou parcialmente procedente o pedido inicial, para condenar a Autarquia no reconhecimento e averbação, como especial, do período de 01/08/78 a 31/05/90. Ante a sucumbência recíproca, não houve condenação de pagamento de honorários advocatícios.

Em razões recursais de fls. 191/200, o autor argui preliminar de nulidade da r. sentença de 1º grau, sob o argumento de cerceamento de defesa, vez que "o laudo pericial deve ser considerado nulo" (sic - fl. 192). No mérito, requer a reforma da r. sentença a quo, pela procedência total do pedido inicial, sob o fundamento de que restou comprovada nos autos a especialidade aduzida, para todo o período elencado na inicial, tendo cumprido, assim, todos os requisitos para a percepção da aposentadoria especial ou por tempo de serviço/contribuição. Demais disso, pede, em seu favor, como consectário, a inversão do ônus da sucumbência.

A Autarquia Previdenciária, por sua vez, às fls. 203/208, apela com o fim de que seja aplicado, na hipótese, o fator de conversão "1,20", em vez de "1,40", bem como que sejam revisados os critérios de correção monetária e os índices dos juros de mora.

Contrarrazões do autor ofertadas (fls. 212/223). Sem resposta recursal do INSS.

Devidamente processado o recurso, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Primeiramente, de se verificar que a sentença submetida à apreciação desta Corte foi proferida em 10/05/2010, sob a égide, portanto, do Código de Processo Civil de 1973.

De acordo com o artigo 475 do CPC/73:

No caso, a r. sentença condenou o INSS a averbar, em favor da parte autora, tempo de serviço especial. Assim, trata-se de sentença ilíquida e sujeita ao reexame necessário, nos termos do inciso I, do artigo retro mencionado e da Súmula 490 do STJ.

Ainda preliminarmente, de se frisar que o apelo autárquico, in casu, comporta conhecimento apenas quanto à irresignação acerca do fator de conversão aplicado (1,40), visto que, nos demais aspectos, restam as razões recursais dissociadas do meritum causae, já que não houve qualquer fixação de correção monetária ou de juros de mora na hipótese. O mesmo de se dizer sobre o pedido de efeito suspensivo de fl. 203.

Conheço, assim, apenas na parte pertinente o recurso de apelação do INSS, bem como o apelo da parte autora e a remessa necessária, ora tida por interposta.

Também em preliminar recursal - agora do autor - desde já saliento que não ocorrera qualquer nulidade nestes autos. Uma vez que o destinatário da prova (inclusive a pericial) é o juiz, e toda a instrução tendo sido realizada sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, não cabe à parte questionar, por meio de meras ilações, sem qualquer embasamento, a imparcialidade do perito do juízo, apenas porque a prova por ele produzida não é em sua totalidade conveniente às suas pretensões. Afasto.

No mérito, ambos os apelos, bem como a remessa necessária, devem ser desprovidos, mantendo-se - na íntegra e pelos seus próprios e escorreitos fundamentos - o r. decisum a quo. Senão, vejamos:

De se verificar, por ora, que em período anterior ao da edição da Lei nº 9.032/95, a aposentadoria especial e a conversão do tempo trabalhado em atividades especiais eram concedidas em virtude da categoria profissional, conforme a classificação inserta no Anexo do Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, e nos Anexos I e II do Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, ratificados pelo art. 292 do Decreto nº 611, de 21 de julho de 1992, o qual regulamentou, inicialmente, a Lei de Benefícios, preconizando a desnecessidade de laudo técnico da efetiva exposição aos agentes agressivos, exceto para ruído e calor.

Ou seja, a Lei nº 9.032, de 29 de abril de 1995, deu nova redação ao art. 57 da Lei de Benefícios, alterando substancialmente o seu §4º, passando a exigir a demonstração da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, químicos, físicos e biológicos, de forma habitual e permanente, sendo suficiente a apresentação de formulário-padrão fornecido pela empresa. A partir de então, retirou-se do ordenamento jurídico a possibilidade do mero enquadramento da atividade do segurado em categoria profissional considerada especial, mantendo, contudo, a possibilidade de conversão do tempo de trabalho comum em especial.

Sobre o tema, precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça: 6ª Turma, REsp nº 440955, Rel. Min. Paulo Gallotti, j. 18/11/2004, DJ 01/02/2005, p. 624; 6ª Turma, AgRg no REsp nº 508865, Rel. Min. Paulo Medina, j. 07/08/2003, DJ 08/09/2003, p. 374.

No que tange aos períodos controvertidos (de 01/08/78 a 31/05/90 e entre 01/06/90 a 25/04/08), especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais.

Para tanto, instruiu-se estes autos com farta documentação, que, juntamente com o laudo pericial, aqui já citado, de fls. 120/138 - este em sua totalidade corroborado com cópia de Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), de fls. 52/53, trazido aos autos pelo próprio requerente, frise-se - esteve exposto o autor, de modo habitual e permanente, respectivamente, a ruídos de, 89,8 dB (entre 01/08/78 e 31/05/90) e abaixo de 80 dB (01/06/90 a 26/03/08).

O Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.6, fixou o nível mínimo em 80dB. Por força do Quadro I do Anexo do Decreto nº 72.771/73, de 06/09/1973, esse nível foi elevado para 90dB.

O Quadro Anexo I do Decreto nº 83.080/79, mantido pelo Decreto nº 89.312/84, considera insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 90 decibéis, de acordo com o Código 1.1.5. Essa situação foi alterada pela edição dos Decretos nºs 357, de 07/12/1991 e 611, de 21/07/1992, que incorporaram, a um só tempo, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, que fixou o nível mínimo de ruído em 90dB e o Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, que fixava o nível mínimo de 80dB, de modo que prevalece este, por ser mais favorável.

De 06/03/1997 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 2.172/97, e de 07/05/1999 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 3.048/99, o limite de tolerância voltou a ser fixado em 90 dB.

A partir de 19/11/2003, com a alteração ao Decreto nº 3.048/99, Anexo IV, introduzida pelo Decreto nº 4.882/03, o limite de tolerância do agente nocivo ruído caiu para 85 dB.

Observa-se que no julgamento do REsp 1398260/PR (Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014), representativo de controvérsia, o STJ reconheceu a impossibilidade de aplicação retroativa do índice de 85 dB para o período de 06/03/1997 a 18/11/2003, devendo ser aplicado o limite vigente ao tempo da prestação do labor, qual seja, 90dB.

Assim, temos o seguinte quadro:

Repita-se, por ora, entendimento deste E. TRF, "a desnecessidade de que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre, em face de inexistência de previsão legal para tanto, e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral" (TRF-3, APELREEX 0004079-86.2012.4.03.6109, OITAVA TURMA, Rel. Des. Fed. TANIA MARANGONI, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 15/05/2015). No mesmo sentido: TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1423903 - 0002587-92.2008.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 24/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/11/2016).

Por fim, no que se refere ao uso de equipamento de proteção individual, verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335/SC, em sede de repercussão geral, fixou duas teses:

Destarte, a desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.

Assim sendo, de se considerar como especial apenas o intervalo compreendido entre 01/08/78 e 31/05/90, vez que sujeito o requerente, em caráter habitual e permanente, a ruídos em patamar superior ao tolerado legalmente à época da prestação dos respectivos labores.

Saliente-se que, conforme declinado alhures, a apresentação de laudos técnicos de forma extemporânea não impede o reconhecimento da especialidade, eis que de se supor que, com o passar do tempo, a evolução da tecnologia tem aptidão de redução das condições agressivas. Portanto, se constatado nível de ruído acima do permitido, em períodos posteriores ao laborado pela parte autora, forçoso concluir que, nos anos anteriores, referido nível era superior.

Por derradeiro, para por uma pá de cal na questão ora controvertida, de se transcrever, por fim, excerto da sentença de primeiro grau, verbis:

Reitere-se ser possível a conversão do tempo especial em comum, independentemente da data do exercício da atividade especial, conforme se extrai da conjugação das regras dos arts. 28 da Lei nº 9.711/98 e 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91.

Observa-se que o fator de conversão a ser aplicado é o 1,40, nos termos do art. 70 do Decreto nº 3.048/99, conforme orientação sedimentada no E. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

Nesta senda, quanto aos requisitos etário e contributivo estabelecidos pela EC nº 20/98, em seu art. 9º, temos:

Dessa forma, com o advento da emenda constitucional em questão, extinguiu-se a aposentadoria proporcional para os segurados que se filiaram ao RGPS a partir de então (16 de dezembro de 1998), assegurada, no entanto, essa modalidade de benefício para aqueles já ingressos no sistema, desde que preencham o tempo de contribuição, idade mínima e tempo adicional nela previstos.

Oportuno registrar que o atendimento às denominadas "regras de transição" deve se dar de forma cumulativa e a qualquer tempo, bastando ao segurado, para tanto, ser filiado ao sistema por ocasião da alteração legislativa em comento.

A esse respeito, confira-se o escólio de Alexandre de Moraes, em sua festejada obra "Direito Constitucional", Ed. Atlas, 31ª ed., pg. 865/866:

Outro não é o entendimento da mais abalizada doutrina sobre o assunto:

Sacramentando a tese de que as exigências contempladas nas regras de transição podem ser cumpridas pelo segurado em momento posterior à edição da EC nº 20/98, destaco excerto, a contrario sensu, contido no voto proferido por ocasião do julgamento do Recurso Especial nº 837.731/SP, in verbis:

Vale lembrar que a intenção do legislador fora a de preservar tanto o direito adquirido dos segurados que tivessem condições para a jubilação, como a expectativa de direito daqueles já participantes do sistema. É o que revela a "Exposição de Motivos" que integrou a proposta enviada ao Congresso Nacional, da Emenda Constitucional nº 20/98, cujo trecho destaco:

Por fim, consigne-se que o próprio INSS disciplinou, internamente, a questão da cumulatividade, conforme orientação expressa no art. 223, II, da Instrução Normativa nº 45/2010.

Desta feita, ainda nos termos da r. sentença a quo, verbis:

A se acrescentar, ademais, que, mesmo na data da citação da pessoa jurídica ré no feito (20/03/09), não contava ainda com a idade mínima de 53 anos - o que mais uma vez reforça a impossibilidade do requerido.

Ante a sucumbência recíproca de ambas as partes, cada qual arcará com os honorários advocatícios de seus respectivos patronos, compensando-se.

Diante o exposto, conheço em parte da apelação do INSS e nego-lhe provimento, assim como nego provimento ao apelo da parte autora e à remessa necessária, ora tida por interposta; mantendo-se, pois, hígida a r. sentença de 1º grau de jurisdição.

É como voto.