PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. PERÍODO RECONHECIDO ADMINISTRATIVAMENTE PELO INSS. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. RUÍDO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento a apelação do INSS para afastar a especialidade do labor nos períodos de 24/08/2000 a 17/06/2002 e de 25/02/2011 a 01/12/2011, e à remessa necessária, em maior extensão, para estabelecer que os valores em atraso sejam corrigidos monetariamente e acrescidos de juros de mora na forma da fundamentação, e dar parcial provimento à apelação da parte autora tão somente para conceder a tutela específica, determinando a implantação do benefício no prazo máximo de 20 (vinte) dias, mantendo, no mais, a r. sentença de 1º grau de jurisdição, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de remessa necessária e de apelações interpostas por VILSO CUSTODIO e pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em ação previdenciária ajuizada por aquele, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria especial ou, subsidiariamente, o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

A r. sentença de fls. 131/140-verso extinguiu o processo sem exame do mérito, por falta de interesse de agir, nos termos do art. 267, VI, do CPC, quanto ao pedido de reconhecimento da atividade especial do período de 18/06/2002 a 18/11/2003, e julgou parcialmente procedente o pedido inicial, para reconhecer como atividade especial os períodos de 04/12/1998 a 17/06/2002 e de 19/11/2003 a 01/12/2011, "incorporando-o na contagem final do tempo de serviço em acréscimo com os períodos já reconhecidos e enquadrados pelo INSS, procedendo-se, dessa forma, a alteração do processo de benefício NB.: 158.314.701-0, para aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data da interposição do processo administrativo". Condenou a autarquia no pagamento das diferenças devidas, sobre as quais incidirão correção monetária e juros de mora de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97. Fixada a sucumbência recíproca. Sentença submetida ao reexame necessário.

Em razões recursais de fls. 150/170, a parte autora requer a reforma da r. sentença, ao argumento de que: a) há interesse de agir no tocante ao reconhecimento como especial do período de 10/11/1986 a 03/12/1998, computado administrativamente pelo INSS, a fim de se obter os efeitos da coisa julgada; b) o período de 18/06/2002 a 18/11/2003 deve ser enquadrado como especial, eis que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP acostado aos autos demonstra exposição de ruído acima do permitido; c) é possível a conversão de atividade comum em especial, no interregno de 22/09/1984 a 31/10/1986, havendo o preenchimento dos requisitos necessários para a aposentadoria especial; d) não incide o fator previdenciário sobre o tempo de serviço especial; e) a Lei nº 11.960/09 não se aplica às causas previdenciárias, devendo ser fixados juros de mora no percentual de 1%, desde o vencimento de cada prestação (DER ou DIB) até o efetivo pagamento, independentemente de ofício requisitório/precatório; g) a verba honorária deve ser no patamar de 20% sobre o valor da condenação atualizado até a liquidação da sentença ou até o trânsito em julgado; h) a correção monetária deve incidir desde o vencimento de cada prestação. Por fim, prequestiona a matéria e postula a concessão da tutela antecipada.

Por sua vez, o INSS, às fls. 171/182, pleiteia a reforma da sentença, ao fundamento de que: a) inexiste no Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP indicação de exposição de modo habitual e permanente aos agentes nocivos; b) não há laudo técnico referente aos períodos reconhecidos como especiais; c) o uso do EPI eficaz reduz o nível de ruído para patamar abaixo do limite de tolerância, neutralizando a insalubridade. Prequestiona a matéria.

Contrarrazões do INSS e da parte autora às fls. 187 e 188/194.

Devidamente processados os recursos, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Pretende a parte autora a concessão do benefício de aposentadoria especial, mediante o reconhecimento da especialidade do labor desempenhado no período de 10/11/1986 a 01/12/2011 e a conversão de tempo de serviço comum em especial, relativa ao interregno 22/09/1984 a 31/10/1986, ou, subsidiariamente, a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.

Inicialmente, como bem pontuado na r. sentença vergastada, inexiste interesse de agir da parte autora no tocante ao reconhecimento da especialidade no período de 10/11/1986 a 03/12/1998, eis que já considerado pelo INSS, conforme "análise e decisão técnica de atividade especial" acostada à fl. 60 e "resumo de documentos para cálculo de tempo de contribuição" de fl. 61.

Como se sabe, o interesse processual compõe-se de três elementos: necessidade, utilidade e adequação. Nos dizeres de Fredie Didier Jr.: "A necessidade da tutela jurisdicional, que conota o interesse, deflui da exposição fática consubstanciada na causa de pedir remota; a utilidade do provimento jurisdicional também deve ser examinada à luz da situação substancial trazida pelo autor da demanda." (Curso de Direito Processual Civil, 9ª ed., Salvador: PODIVM, v. 1, p. 187). Na sequência, quanto ao "interesse-utilidade", acrescenta: "Há utilidade da jurisdição toda vez que o processo puder propiciar ao demandante o resultado favorável pretendido." (p. 188).

Na mesma esteira, confiram-se os julgados abaixo:

Desta feita, sendo o ponto incontroverso, não sendo o Judiciário órgão consultivo, patente a falta de interesse de agir.

No mais, a aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei n. 3.807, de 26.08.1960 (Lei Orgânica da Previdência Social, LOPS). Sobreveio a Lei n. 5.890, de 08.06.1973, que revogou o artigo 31 da LOPS, e cujo artigo 9º passou regrar esse benefício. A benesse era devida ao segurado que contasse 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, de serviços para esse efeito considerados penosos, insalubres ou perigosos, por decreto do Poder Executivo.

O Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos.

Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais.

Atualmente, a aposentadoria especial encontra previsão no art. 57 da Lei nº 8.213/91, cuja redação prevê que "(...) será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)". (grifos nossos)

Logo, até a edição da Lei nº 9.032/95, era possível o reconhecimento da atividade especial: (a) com base no enquadramento na categoria profissional, desde que a atividade fosse indicada como perigosa, insalubre ou penosa nos anexos dos Decretos nº 53.831/64 ou 83.080/79 (presunção legal); ou (b) mediante comprovação da submissão do trabalhador, independentemente da atividade ou profissão, a algum dos agentes nocivos, por qualquer meio de prova, exceto para ruído e calor.

A apresentação de laudo pericial, Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP ou outro formulário equivalente para fins de comprovação de tempo de serviço especial, somente passou a ser exigida a partir de 06.03.1997 (Decreto nº. 2.172/97), exceto para os casos de ruído e calor, em que sempre houve exigência de laudo técnico para verificação do nível de exposição do trabalhador às condições especiais.

Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, frise-se, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais.

O Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.6, fixou o nível mínimo em 80dB. Por força do Quadro I do Anexo do Decreto nº 72.771/73, de 06/09/1973, esse nível foi elevado para 90dB.

O Quadro Anexo I do Decreto nº 83.080/79, mantido pelo Decreto nº 89.312/84, considera insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 90 decibéis, de acordo com o Código 1.1.5. Essa situação foi alterada pela edição dos Decretos nºs 357, de 07/12/1991 e 611, de 21/07/1992, que incorporaram, a um só tempo, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, que fixou o nível mínimo de ruído em 90dB e o Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, que fixava o nível mínimo de 80dB, de modo que prevalece este, por ser mais favorável.

De 06/03/1997 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 2.172/97, e de 07/05/1999 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 3.048/99, o limite de tolerância voltou a ser fixado em 90 dB.

A partir de 19/11/2003, com a alteração ao Decreto nº 3.048/99, Anexo IV, introduzida pelo Decreto nº 4.882/03, o limite de tolerância do agente nocivo ruído caiu para 85 dB.

Observa-se que no julgamento do REsp 1398260/PR (Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014), representativo de controvérsia, o STJ reconheceu a impossibilidade de aplicação retroativa do índice de 85 dB para o período de 06/03/1997 a 18/11/2003, devendo ser aplicado o limite vigente ao tempo da prestação do labor, qual seja, 90dB.

Assim, temos o seguinte quadro:

Importante ressaltar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.

Saliente-se, mais, e na esteira de entendimento deste E. TRF, "a desnecessidade de que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre, em face de inexistência de previsão legal para tanto, e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral" (TRF-3, APELREEX 0004079-86.2012.4.03.6109, OITAVA TURMA, Rel. Des. Fed. TANIA MARANGONI, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 15/05/2015). No mesmo sentido: TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1423903 - 0002587-92.2008.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 24/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/11/2016).

Por derradeiro, no que se refere ao uso de equipamento de proteção individual, verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335/SC, em sede de repercussão geral, fixou duas teses:

Destarte, a desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.

Do caso concreto.

Sustenta o autor ter laborado em atividade especial de 10/11/1986 a 01/12/2011, perante a empresa "COFAP/TUPY S/A". O período de 10/11/1986 a 03/12/1998, como exposto alhures, é incontroverso, inexistindo interesse de agir, passando-se a análise do lapso restante.

Para comprovar a especialidade ora em questão, anexou aos autos Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP (fls. 44/45), o qual dá conta de que, nas funções de "inspetor peças fundidas A" e "analista dimensional qualificado", estava exposto, "de modo habitual e permanente não ocasional nem intermitente, durante toda a jornada de trabalho", aos seguintes fatores de risco:

- de 04/12/1998 a 23/08/2000: ruído de 91,0dB(A);

- 24/08/2000 a 17/06/2002: ruído de 90,0dB(A);

- 18/06/2002 a 31/08/2004: ruído de 88,0dB(A);

- 01/09/2004 a 31/07/2007: ruído de 93,1dB(A);

- 01/08/2007 a 15/02/2010: ruído de 86,2dB(A);

- 16/02/2010 a 24/02/2011: ruído de 88,1dB(A).

Assim sendo, à vista do conjunto probatório juntado aos autos, reputo que apenas os períodos de 04/12/1998 a 23/08/2000 e de 19/11/2003 a 24/02/2011 (data da emissão do PPP) podem ser enquadrados como especiais, eis que desempenhados com sujeição a nível de pressão sonora superiores aos limites de tolerância vigentes às épocas.

Os períodos de 24/08/2000 a 17/06/2002 e de 18/06/2002 a 18/11/2003 não podem ser tidos como especiais, eis que os níveis de ruído atestados no documento é igual e inferior, respectivamente, ao permitido legalmente, qual seja, 90dB(A).

A pretensão de conversão de tempo comum em especial, de 22/09/1984 a 31/10/1986, com a aplicação do redutor 0,71, denominada "conversão inversa", não merece prosperar. Isso porque o Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp nº 1.310.034/PR, em sede de recurso representativo de controvérsia repetitiva, firmou o entendimento no sentido de que a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, inclusive quanto ao fator de conversão, independente do regime jurídico à época da prestação do serviço, restando inaplicável a regra que permitia a conversão de atividade comum em especial aos benefícios requeridos após a edição da Lei nº 9.032/95.

Esta 7ª Turma, sobre o tema, assim se pronunciou:

Somando-se a atividade especial ora reconhecida (04/12/1998 a 23/08/2000 e 19/11/2003 a 24/02/2011) ao tempo já computado como especial pelo INSS e, portanto, incontroverso (fls. 60/62), verifica-se que o autor alcançou 21 anos e 20 dias (vide planilha em anexo), na data do requerimento administrativo, insuficiente à concessão da aposentadoria especial.

Passo à análise do pleito subsidiário de concessão da aposentadoria por tempo de contribuição.

A aposentadoria por tempo de contribuição encontra-se atualmente prevista no art. 201, §7º, I, da Constituição Federal, o qual dispõe:

Neste contexto, conforme planilha anexa, procedendo ao cômputo do labor especial ora reconhecido e dos períodos incontroversos (resumo de documentos para cálculo de tempo de serviço de fls. 61/62, CTPS de fls. 46/53 e CNIS de fl. 71), verifica-se que o demandante alcançou 35 anos, 08 meses e 06 dias de tempo de contribuição, na data do requerimento administrativo (01/12/2011), o que lhe já garantia o direito à percepção do benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição.

Observa-se que o fator de conversão a ser aplicado é o 1,40, nos termos do art. 70 do Decreto nº 3.048/99, conforme orientação sedimentada no E. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

O termo inicial do benefício deve ser mantido na data do requerimento administrativo (01/12/2011).

O pleito de incidência do fator previdenciário tão somente sobre "as parcelas da renda advinda de atividade comum", como reconhecido na r. sentença, não encontra amparo legal, tendo, ademais, o STF, analisando o tema, sobretudo quanto à inconstitucionalidade, nos julgamentos das Medidas Cautelares em Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2110/DF e 2111/DF, ambas de Relatoria do Ministro Sydney Sanches, assim decidido:

Nesse mesmo sentido, precedente desta Turma: (Ag Legal em AC nº 2009.61.83.014057-1/SP, Rel. Des. Federal Fausto de Sanctis, DJe 01/08/2014). E também: Ag Legal em AC nº 2009.61.83.016650-0/SP, 10ª Turma, Rel. Des. Federal Baptista Pereira, DJe 09/08/2012.

Ademais, registro ser dominante a jurisprudência no sentido de que as regras para o cálculo do salário de benefício são aquelas estabelecidas na legislação vigente à época da concessão do provento almejado (STF, RE nº 415454 e 416827, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJ 15.02.2007).

A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente quando da elaboração da conta, aplicando-se o IPCA-E nos moldes do julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), com efeitos prospectivos.

Ressalto que os embargos de declaração opostos contra referido acórdão tem por escopo a modulação dos seus efeitos - atribuição de eficácia prospectiva -, sendo que a concessão de efeito suspensivo não impede o julgamento do presente recurso, haja vista que o quanto lá decidido deverá ser observado apenas no momento da liquidação deste julgado.

Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.

Assevero que esta E. Sétima Turma já assentou entendimento no sentido do descabimento da incidência de juros de mora sobre valores em atraso, acumulados durante o tramitar do processo administrativo de concessão de benefício previdenciário, ante a ausência de previsão legal nesse sentido. É o que extrai dos julgados a seguir transcritos:

Ausente, portanto, previsão legal, não há que se falar em incidência de juros moratórios desde a data do requerimento administrativo ou desde o termo inicial do benefício.

Considerando que ambas as partes sucumbiram, mantenho a sucumbência recíproca fixada na sentença.

Por derradeiro, a hipótese da ação comporta a outorga de tutela específica nos moldes do art. 497 do Código de Processo Civil. Dessa forma, em atenção a expresso requerimento da parte autora, visando assegurar o resultado concreto buscado na demanda e a eficiência da prestação jurisdicional, independentemente do trânsito em julgado, determino seja enviado e-mail ao INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, instruído com os documentos da parte autora, a fim de serem adotadas as providências cabíveis ao cumprimento desta decisão, para a implantação do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral no prazo máximo de 20 (vinte) dias.

Ante o exposto, dou parcial provimento a apelação do INSS para afastar a especialidade do labor nos períodos de 24/08/2000 a 17/06/2002 e de 25/02/2011 a 01/12/2011, e à remessa necessária, em maior extensão, para estabelecer que os valores em atraso sejam corrigidos monetariamente e acrescidos de juros de mora na forma da fundamentação, e dou parcial provimento à apelação da parte autora tão somente para conceder a tutela específica, determinando a implantação do benefício no prazo máximo de 20 (vinte) dias, mantendo, no mais, a r. sentença de 1º grau de jurisdição.

Comunique-se o INSS.

É como voto.