PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. VERBA HONORÁRIA. CARÁTER PERSONALÍSSIMO. ILEGITIMIDADE DA PARTE AUTORA. ATIVIDADE ESPECIAL...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer da apelação da parte autora, e dar parcial provimento à remessa necessária, tida por interposta, e à apelação do INSS, a fim de estabelecer que a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e que os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, serão fixados de acordo com o mesmo Manual, mantendo, no mais, íntegra, a r. sentença de 1º grau, facultando-se ao autor a opção de percepção pelo benefício que lhe for mais vantajoso, e, por maioria, possibilitar a execução das parcelas em atraso decorrentes do benefício concedido judicialmente até o dia anterior à implantação do benefício mais vantajoso concedido na via administrativa, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de apelações interpostas pela parte autora e pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em ação previdenciária proposta por VALDEIR BRANDI, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria especial.

A r. sentença de fls. 217/221 julgou procedente o pedido, para reconhecer a especialidade do labor desempenhado nos períodos de 01/09/1978 a 31/12/1979, 12/02/1980 a 05/04/1982, 28/04/1981 a 27/07/1982, 28/07/1982 a 03/10/1985, 04/09/1985 a 02/12/1985 e 29/04/1995 a 25/05/2005, condenando a Autarquia no pagamento e implantação da aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo (25/05/2005), acrescidas as parcelas vencidas de correção monetária e juros de mora. Honorários advocatícios arbitrados no valor de R$200,00 (duzentos reais).

Em razões recursais de fls. 224/228, a parte autora postula a majoração da verba honorária de sucumbência.

O INSS, por sua vez, também apresenta apelação (fls. 229/240) pleiteando a reforma da sentença, ao fundamento de não ter sido comprovado o desempenho da atividade especial nos períodos questionados pela parte autora. Aduz que a parte autora, "muito embora tenha trabalhado em estabelecimento de saúde, não esteve exposta, de modo habitual e permanente, não ocasional nem intermitente, a pacientes portadores de doenças infecto-contagiosas", e que o "EPI e o EPC fornecidos à autora foram eficazes", de modo que indevido o enquadramento do labor como especial. Subsidiariamente, requer a aplicação da Lei nº 11.960/09 na fixação dos critérios de incidência dos juros de mora e da correção monetária.

Contrarrazões do INSS às fls. 254/257.

Devidamente processados os recursos, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

A sentença submetida à apreciação desta Corte foi proferida em 11/12/2009, sob a égide, portanto, do Código de Processo Civil de 1973.

De acordo com o artigo 475 do CPC/73:

No caso, a r. sentença condenou o INSS a implantar, em favor da parte autora, o benefício de aposentadoria especial, a partir da data do requerimento administrativo.

Assim, não havendo como se apurar o valor da condenação, trata-se de sentença ilíquida e sujeita ao reexame necessário, nos termos do inciso I, do artigo retro mencionado e da Súmula 490 do STJ.

Indo adiante, verifico que o recurso de apelação interposto pela parte autora não comporta conhecimento.

Com efeito, de acordo com disposição contida no art. 18 do CPC/15 (anteriormente reproduzida pelo art. 6º do CPC/73), "ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico".

Por outro lado, o art. 23 da Lei nº 8.906/94 é claro ao estabelecer que os honorários "pertencem ao advogado, tendo este direito autônomo para executar a sentença nesta parte, podendo requerer que o precatório, quando necessário, seja expedido em seu favor".

Nesse passo, entendo que a verba honorária (tanto a contratual como a sucumbencial) possui caráter personalíssimo, detendo seu titular, exclusivamente, a legitimidade para pleiteá-los, vedado à parte fazê-lo, na medida em que a decisão não lhe trouxe prejuízo. Em outras palavras, não tendo a parte autora experimentado qualquer sucumbência com a prolação da decisão impugnada, ressente-se, nitidamente, de interesse recursal.

Dito isso, e versando o presente recurso insurgência referente, exclusivamente, a honorários advocatícios, patente a ilegitimidade da parte autora no manejo do presente apelo.

Não é outra a orientação desta Egrégia 7ª Turma:

Pretende a parte autora a concessão do benefício de aposentadoria especial, mediante o reconhecimento da especialidade do labor desempenhado nos períodos de 01/09/1978 a 31/12/1979, 12/02/1980 a 05/04/1982, 28/04/1981 a 27/07/1982, 28/07/1982 a 03/10/1985, 04/09/1985 a 02/12/1985 e 29/04/1995 a 25/05/2005.

Verifico que o pedido formulado pela parte autora encontra previsão legal especificamente na Lei de Benefícios. Assim, devidamente inserido no Sistema Previdenciário, não há que se falar em ausência de custeio, desde que preenchidos os requisitos previstos na vasta legislação aplicável à matéria.

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei n. 3.807, de 26.08.1960 (Lei Orgânica da Previdência Social, LOPS). Sobreveio a Lei n. 5.890, de 08.06.1973, que revogou o artigo 31 da LOPS, e cujo artigo 9º passou regrar esse benefício. A benesse era devida ao segurado que contasse 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, de serviços para esse efeito considerados penosos, insalubres ou perigosos, por decreto do Poder Executivo.

O Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos.

Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais.

Atualmente, a aposentadoria especial encontra previsão no art. 57 da Lei nº 8.213/91, cuja redação prevê que "(...) será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)". (grifos nossos)

Logo, até a edição da Lei nº 9.032/95, era possível o reconhecimento da atividade especial: (a) com base no enquadramento na categoria profissional, desde que a atividade fosse indicada como perigosa, insalubre ou penosa nos anexos dos Decretos nº 53.831/64 ou 83.080/79 (presunção legal); ou (b) mediante comprovação da submissão do trabalhador, independentemente da atividade ou profissão, a algum dos agentes nocivos, por qualquer meio de prova, exceto para ruído e calor.

Saliente-se, por oportuno, que a permanência não pressupõe a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, guardando relação com a atividade desempenhada pelo trabalhador.

A propósito do tema:

Pacífica a jurisprudência no sentido de ser dispensável a comprovação dos requisitos de habitualidade e permanência à exposição ao agente nocivo para atividades enquadradas como especiais até a edição da Lei nº 9.032/95, visto que não havia tal exigência na legislação anterior (STJ, AgRg no AREsp 295.495/AL, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 15/04/2013).

A apresentação de laudo pericial, Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP ou outro formulário equivalente para fins de comprovação de tempo de serviço especial, somente passou a ser exigida a partir de 06.03.1997 (Decreto nº. 2.172/97), exceto para os casos de ruído e calor, em que sempre houve exigência de laudo técnico para verificação do nível de exposição do trabalhador às condições especiais.

Importante ressaltar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.

Saliente-se, mais, e na esteira de entendimento deste E. TRF, "a desnecessidade de que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre, em face de inexistência de previsão legal para tanto, e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral" (TRF-3, APELREEX 0004079-86.2012.4.03.6109, OITAVA TURMA, Rel. Des. Fed. TANIA MARANGONI, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 15/05/2015). No mesmo sentido: TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1423903 - 0002587-92.2008.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 24/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/11/2016).

Por derradeiro, no que se refere ao uso de equipamento de proteção individual, verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335/SC, em sede de repercussão geral, fixou duas teses:

Destarte, a desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.

Do caso concreto.

No tocante ao período de 01/09/1978 a 31/12/1979, instruiu a parte autora a presente demanda com formulário de fls. 47/48, o qual revela ter a mesma laborado junto à "Sociedade Beneficente Presidente Bernardes" e desempenhado as atividades de Atendente de Enfermagem. Dentre as funções exercidas pelo autor, descritas no documento em questão, estão as de "cuidados pré e pós operatório", bem como "auxiliar nas necessidades fisiológicas dos pacientes", estando exposto aos agentes biológicos "Vírus, Bactérias, fungos e parasitas"; além disso, restou consignado expressamente que o demandante "trabalhava nas mesmas condições ambientais que o profissional de enfermagem".

Da mesma forma, no que se refere ao período de 12/02/1980 a 05/04/1982, o formulário DIRBEN - 8030 coligido às fls. 50/50-verso, subscrito pela empregadora "Caixa Beneficente dos Funcionários do Bradesco", revela ter o requerente, na condição de Atendente de Enfermagem, prestado serviço de "cuidados gerais com o paciente, mudança de decúbito e auxílio na higiene pessoal", sujeito aos fatores de risco "dos tipos químicos e biológicos, tais como bactérias, vírus e outros microorganismos causadores de infecções", de modo habitual e permanente, não ocasional nem intermitente.

Quanto ao período de 28/04/1981 a 27/07/1982, laborado junto à "Fundação E J Zerbini", o formulário DSS - 8030 de fls. 55/55-verso e o Laudo Técnico de fls. 56/56-verso revelam que, ao desempenhar a função de Atendente de Enfermagem, o autor manipulava "materiais contaminados com sangue e secreção", bem como mantinha "contato com pacientes com ou sem diagnóstico prévio, inclusive os portadores de moléstias infecto-contagiosas", com exposição aos agentes biológicos "de maneira habitual e permanente não ocasional e nem intermitente".

No que diz respeito ao período de 28/07/1982 a 03/10/1985, o formulário DSS - 8030 às fls. 57/57-verso e o Laudo Técnico às fls. 58/60 apontam que, ao desempenhar a função também de Atendente de Enfermagem junto ao "Hospital das Clínicas da FMUSP", o autor esteve exposto, de modo habitual e permanente, não ocasional, nem intermitente, "a agentes biológicos nocivos, como bactérias, vírus e outros microorganismos infecto-contagiosos".

Ainda, quanto ao período compreendido entre 04/09/1985 e 02/12/1985, o autor instruiu o feito com o formulário de fls. 64/65 e com o Laudo Técnico de fls. 66/68, os quais indicam a submissão "aos agentes biológicos (contato com material infecto-contagiante, com pacientes e ambiente hospitalar), prejudiciais à saúde, de modo habitual e permanente, não ocasional nem intermitente", no exercício da função de Enfermeiro no "Instituto Iguatemi de Clínicas S/A".

Por fim, no tocante ao período de 29/04/1995 a 25/05/2005, o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP carreado às fls. 73/74, bem como o Laudo Técnico Pericial às fls. 76/80 apontam que o autor, no labor exercido junto à "Santa Casa de Misericórdia de Presidente Prudente", na condição de Enfermeiro, esteve exposto aos agentes biológicos "Vírus, Bactérias, protozoários, fungos, parasitas e bacilos que possam ser encontrados durante a distribuição de alimentos nos quartos dos doentes internados".

No curso da demanda, sobreveio o laudo pericial constante de fls. 178/182, tendo o expert concluído que "que o Autor pode ter enquadrada como atividade PENOSA e INSALUBRE, durante todo o pacto laboral que manteve como Auxiliar de Enfermagem e Enfermeiro, por exercer Trabalhos ou operações em contato permanente com pacientes, conforme previsto na NR 15 - Anexo nº 14 - Agentes Biológicos (Insalubridade de Grau Médio), bem como na Legislação Federal (Lei 8.213/91 art. 58, §1º, Decretos Federais 53.831/64, 83.080/79 e 3.048/99)". (grifos no original)

Assim sendo, à vista do conjunto probatório juntado aos autos, reputo enquadrados como especiais (item 1.3.2 do Anexo do Decreto nº 53.831/64, item 1.3.4 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79 e item 3.0.1 do Decreto nº 3.048/99) os períodos indicados na inicial (01/09/1978 a 31/12/1979, 12/02/1980 a 05/04/1982, 28/04/1981 a 27/07/1982, 28/07/1982 a 03/10/1985, 04/09/1985 a 02/12/1985 e 29/04/1995 a 25/05/2005).

Conforme planilha anexa, somando-se a atividade especial reconhecida nesta demanda àquela reconhecida administrativamente pelo INSS (fls. 94/97), verifica-se que a parte autora contava com 26 anos, 11 meses e 13 dias de atividade desempenhada em condições especiais, por ocasião da data da entrada do requerimento administrativo (25/05/2005 - fl. 98), fazendo jus, portanto, à concessão da aposentadoria especial.

Verifico, pelo Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, que a parte autora recebe o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição. Sendo assim, faculto ao demandante a opção pela percepção do benefício que se lhe afigurar mais vantajoso, vedado o recebimento em conjunto de duas aposentadorias, nos termos do art. 124, II, da Lei nº 8.213/91, e, com isso, condiciono a execução dos valores atrasados à opção pelo benefício concedido em Juízo, uma vez que se permitir a execução dos atrasados concomitantemente com a manutenção do benefício concedido administrativamente representaria uma "desaposentação" às avessas, cuja possibilidade - renúncia de benefício - é vedada por lei - art. 18, §2º da Lei nº 8.213/91 -, além do que já se encontra afastada pelo C. Supremo Tribunal Federal na análise do RE autuado sob o nº 661.256/SC.

Neste sentido também:

A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos ex tunc do mencionado pronunciamento.

Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.

Ante o exposto, não conheço da apelação da parte autora, e dou parcial provimento à remessa necessária, tida por interposta, e à apelação do INSS, a fim de estabelecer que a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e que os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, serão fixados de acordo com o mesmo Manual, mantendo, no mais, íntegra, a r. sentença de 1º grau. Faculto ao autor a opção de percepção pelo benefício que lhe for mais vantajoso, condicionando, entretanto, a execução dos valores atrasados à necessária opção por aquele cujo direito foi reconhecido em Juízo.

É como voto.