PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LEI 8213/91. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. REGULARIDADE. DOENÇA PREEXISTENTE. TRF3...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de demanda voltada à obtenção de benefício previdenciário por incapacidade. A primeira sentença prolatada nestes autos (fls. 119/120) foi anulada por esta Corte, ao fundamento de que baseada em laudos contraditórios (fls. 142/143).

Baixados os autos à Vara de origem, foi realizada nova perícia (fls. 155/157), complementada à fl. 175, sobrevindo nova sentença, não submetida ao reexame necessário, que julgou procedente o pedido deduzido na inicial, condenando a Autarquia Previdenciária a conceder à parte autora o benefício de aposentadoria por invalidez desde a propositura da ação (16/01/2007 - fl. 02), discriminados os consectários, antecipada a tutela jurídica provisória.

Na apelação, o INSS pretende o afastamento da antecipação da tutela. No mérito, aduz que a parte autora não preenche os requisitos necessários à obtenção da aposentadoria por invalidez, uma vez que a doença é preexistente ao seu reingresso no RGPS. Se não por isso, a incapacidade constatada pelo perito judicial é parcial e não total. Subsidiariamente, postula a alteração do termo inicial do benefício para a data da juntada do laudo pericial e a revisão dos critérios de incidência dos juros de mora (fls. 188/198).

A parte apelada não apresentou contrarrazões.

É o relatório.

Embora o Juízo a quo não tenha submetido a sentença ao reexame necessário, verificando que foi prolatada após a alteração do artigo 475, § 2º, do Código de Processo Civil de 1973 pela Lei n. 10.352/2001, a afastar a exigência do duplo grau de jurisdição quando a condenação for inferior a 60 (sessenta) salários-mínimos, dou a remessa oficial por interposta, por não haver valor certo a ser considerado, em conformidade com a Súmula nº 490 do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

Quanto ao apelo do INSS, consigno que a antecipação de tutela foi concedida pelo juízo "a quo" em observância aos requisitos legais e de forma fundamentada, considerando o fundado receio de dano irreparável face ao caráter alimentar do benefício previdenciário (fl. 184), que se sobrepõe à eventual irreversibilidade da medida.

Ademais, ausente impugnação, em momento oportuno, acerca da antecipação dos efeitos da sentença, a matéria deverá ser analisada juntamente com o mérito.

Discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.

Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 16/01/2007 (fl. 02) visando ao restabelecimento de auxílio-doença e sua posterior conversão em aposentadoria por invalidez.

O INSS foi citado em 21/02/2007 (fl. 59v).

Como destacado no relatório, a sentença de procedência (fls. 119/120) foi anulada por esta Corte, ao fundamento de que baseada em laudos contraditórios (fls. 142/143).

Retornando os autos à Vara de origem, foi realizada nova perícia médica em 14/10/2014, sendo que o laudo apresentado considerou a parte autora, padeiro, de 66 anos (nascida em 13/09/1948) e que estudou até a quarta série do ensino fundamental, parcial e definitivamente incapacitada para o trabalho, ressaltando que "(...) O autor segundo consta dos autos é portador de osteoartrose de coluna lombar além de referir ser portador de pressão alta e depressão, conta que sempre trabalhou como padeiro e que não tem mais condições de realizar esforço físico sic. O exame físico do periciando demonstrou haver dor referida durante o movimento de flexão da coluna lombar e diminuição de amplitude dos movimentos de abdução das articulações coxofemorais, sem alterações cardiorrespiratórias. Pelas alterações apresentadas e seu exame físico fica caracterizada incapacidade parcial e definitiva do autor com restrições para tarefas com necessidade de realizar sobrecarga a coluna lombar, tendo restrições para trabalhos pesado como levantamento e transporte manual de cargas." (fls. 155/157).

Quanto à DII, o laudo em comento, a pedido do INSS, foi complementado em 04/03/2015, ocasião em que o perito destacou que: "(...) realizou a perícia do reclamante em outubro de 2014 só então tomou conhecimento do caso, não podendo, portanto, ser preciso quanto à data de início da incapacidade, destacando que consta dos autos que o autor sofre de artrose primária desde maio de 2005 (fl. 34), não podendo, porém, afirmar que na ocasião já era incapacitado." (fl. 175).

Conquanto o laudo pericial não tenha sido conclusivo acerca do início da incapacidade, é certo que os documentos médicos acostados à inicial revelam que as moléstias ortopédicas acompanham o demandante desde 27/05/2004, consoante relatório emitido pela U.D.I (Unidade de Diagnóstico Itapetininga) com o seguinte diagnóstico: "escoliose convexa à esquerda, osteófitos dos corpos vertebrais, esclerose das articulações interapofisárias, espaços discais preservados" (fl. 31). Vejam-se, ainda, prescrições e relatórios médicos juntados às fls. 27/37.

Não obstante os dois primeiros laudos tenham sido contraditórios quanto à incapacidade, acabam por trazer elementos significativos acerca do início da restrição laborativa, decorrente do agravamento das moléstias de coluna.

Quando do primeiro exame, o periciando informou quadro de lombalgia a partir de 1996, sendo diagnosticado com espondiloartrose e iniciado tratamento clínico. "Em 2004 devido às dores foi afastado por 09 meses pelo INSS e não conseguiu retornar ao trabalho devido ao quadro álgico," que vem piorando (fl. 73). Posteriormente, foi esclarecido pelo perito que o início da incapacidade ocorreu em meados de 2004 (fls. 88, 90 e 117/118).

Por ocasião da segunda perícia, restou consignado no histórico do periciando: "Apresentou CPTS com registro como padeiro de 1974 a 1978, empregado doméstico em 1978, padeiro de 1980 a 1982, de 1985 a dezembro de 1995. Refere que após 1995 trabalhou como pedreiro. Nega realização de qualquer atividade laborativa desde 2004. Refere que tem problema na coluna desde 2003, não consegue trabalhar porque tem dor na coluna e as pernas travam..." (fl. 105).

Tais relatos vão ao encontro dos fatos descritos na inicial, quando a parte autora afirma ter desenvolvido patologias de coluna consideradas crônicas, ensejando o pedido de benefício previdenciário após o agravamento de seu estado de saúde, que impossibilitou o exercício das atividades profissionais.

Como se vê dos autos, o primeiro benefício de auxílio-doença foi requerido em junho de 2004. Constatada a incapacidade laborativa pela autarquia previdenciária, foi deferido e prorrogado até 15/03/2005 (fl. 44). Outros benefícios foram requeridos administrativamente e indeferidos, não só em razão da ausência de incapacidade, mas, em uma das solicitações, pela preexistência da doença, considerada a data de reingresso no sistema previdenciário (fl. 48).

Ora, os dados do CNIS (NITs 1.055.671.254-1 e 1.168.209.739-5) da parte autora revelam: (a) vínculos empregatícios nos períodos de 01/03/1976 a 23/09/1976, 02/01/1978 a 01/10/1978, 01/03/1980 a 15/09/1980, 29/10/1981 a 20/05/1982, 01/01/1985 a 10/03/1986, 10/03/1987 a 31/01/1988, 01/05/1988 a 10/08/1993 e 01/11/1994 a 22/12/1995; (b) recolhimentos facultativos no período de 01/01/2004 a 30/04/2004; (c) recebimento de auxílio-doença no período de 28/05/2004 a 15/01/2007; (d) recolhimentos facultativos no período de 01/06/2004 a 30/06/2004; e (e) recebimento de aposentadoria por invalidez, com DIB em 16/01/2007, por força da tutela concedida na sentença.

Além disso, constam nos autos cópias de anotações inseridas na CTPS da parte autora, relativas aos períodos de: "ilegível" a 12/10/1972, 02/05/1973 a 15/11/1973, 01/03/1974 a 31/07/1974 e "ilegível" a 11/07/1975 (fls. 18/21).

Nesse quadro, nota-se que, após 22/12/1995, a parte autora reingressou no RGPS apenas em 01/01/2004, ou seja, decorridos mais de 8 (oito) anos, ocasião em que promoveu o recolhimento facultativo de 4 (quatro) contribuições para, logo em seguida, pleitear e conseguir o benefício previdenciário de auxílio-doença (NB 505.241.921-6), quando, na verdade, já estava acometida das moléstias indicadas nos documentos médicos que instruem o feito, doenças degenerativas e progressivas, que se agravam ao longo do tempo, não em poucos meses, como se depreende da leitura do laudo e da análise do conjunto probatório dos autos.

Assim, exsurge plausível concluir que, in casu, as doenças e a incapacidade são anteriores ao reingresso do demandante no sistema solidário da seguridade, em 01/2004, redundando em notório caso de preexistência, a tornar indevido o pretendido restabelecimento do auxílio doença (artigo 42, § 2º, da Lei nº 8.213/91).

Ressalte-se o caráter contributivo e solidário da Seguridade Social, que "será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais..." (art. 195, caput, da Constituição Federal).

Nessa linha, a ausência de contribuições por parte dos segurados, ou mesmo a contribuição tardia, quando já incapacitados, viola o equilíbrio financeiro e atuarial da Previdência Social, necessário ao custeio dos benefícios previdenciários, os quais não podem ser confundidos com a assistência social, que "será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social", nos termos do art. 203, caput, da CF.

Assim, constatada a preexistência da incapacidade, não faz jus a parte autora aos benefícios pleiteados.

Nesse sentido, precedente desta Corte:

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS e À REMESSA OFICIAL, para julgar improcedente o pedido.

Independentemente do trânsito em julgado, oficie-se ao INSS para cancelamento do benefício implantado por força da tutela antecipada concedida na sentença.

Condeno a parte autora em honorários advocatícios fixados em 10% do valor atualizado da causa, sob a condição suspensiva prevista no artigo 98, § 3º, do Novo CPC, que manteve a sistemática da Lei nº 1.060/50, por ser beneficiária da justiça gratuita.

É como voto.