PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. ESCLEROSE MÚLTIPLA. PREEXISTÊNCIA À REFILIAÇÃO NO RGPS. APOSENTADORIA POR IN...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0001023-63.2012.4.03.6103

RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: SARA MARIA BUENO DA SILVA - SP197183-N

APELADO: PAULO CESAR DE OLIVEIRA

Advogado do(a) APELADO: ANDRE GUSTAVO LOPES DA SILVA - SP187040-A

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0001023-63.2012.4.03.6103

RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: SARA MARIA BUENO DA SILVA - SP197183-N

APELADO: PAULO CESAR DE OLIVEIRA

Advogado do(a) APELADO: ANDRE GUSTAVO LOPES DA SILVA - SP187040-A

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em ação previdenciária ajuizada em 10/02/2012 por PAULO CÉSAR DE OLIVEIRA, objetivando a concessão de “aposentadoria por invalidez” ou, sucessivamente, de “auxílio-doença”.

Gratuidade da justiça conferida ao litigante (ID 103041836 – pág. 58).

Tutela antecipada deferida, determinando-se o pagamento de “auxílio-doença” desde 10/04/2012 (ID 103041836 – pág. 68), cumprida a providência pelo INSS (ID 103041836 – pág. 87).

Citação do INSS em 15/10/2012 (ID 103041836 – pág. 76).

A r. sentença prolatada em 30/03/2015 (ID 103041836 – pág. 91/93) julgou parcialmente procedente a ação, condenando o INSS na concessão e no pagamento de “auxílio-doença” à parte autora, desde a data da postulação administrativa, aos 18/08/2011, sob NB 547.559.687-1 (ID 103041836 – pág. 23), com incidência de correção monetária e juros de mora sobre os atrasados verificados, compensando-se os valores adiantados a título de tutela. Condenou o INSS, ainda, no pagamento de honorários periciais e advocatícios, estes últimos arbitrados em 10% sobre o valor das parcelas apuradas até a data da sentença, observada a letra da Súmula 111 do C. STJ. Não houve condenação em custas processuais, em virtude da isenção de que gozaria o INSS.

Em razões recursais (ID 103041836 – pág. 97/103), o INSS defende a improcedência da ação, sustentando a tese de que a incapacidade da parte autora seria preexistente à sua refiliação ao RGPS. Noutra hipótese, espera pelas:

a)

b)

c)

Devidamente processado o recurso, sem o oferecimento de contrarrazões, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0001023-63.2012.4.03.6103

RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: SARA MARIA BUENO DA SILVA - SP197183-N

APELADO: PAULO CESAR DE OLIVEIRA

Advogado do(a) APELADO: ANDRE GUSTAVO LOPES DA SILVA - SP187040-A

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

A cobertura da incapacidade está assegurada no art. 201, I, da Constituição Federal.

Preconiza a Lei nº 8.213/91, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário de “aposentadoria por invalidez” será devido ao segurado que, cumprido, em regra, o período de carência mínimo exigido, qual seja, 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de “auxílio-doença”, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência.

Ao passo que o “auxílio-doença” é direito daquele filiado à Previdência que tiver atingido, se o caso, o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (arts. 59 a 63 da legis).

No entanto, independe de carência a concessão dos referidos benefícios nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS, for acometido das moléstias elencadas taxativamente no art. 151 da Lei 8.213/91.

Cumpre salientar que a patologia ou a lesão, que já portara o trabalhador ao ingressar no Regime, não impede o deferimento dos benefícios, se tiver decorrida a inaptidão por progressão ou agravamento da moléstia.

Ademais, é necessário, para o implemento dos beneplácitos em tela, revestir-se do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a situação em que se encontra, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios.

É de se observar, ainda, que o §1º do artigo em questão prorroga por 24 (vinte e quatro) meses o lapso de graça constante no inciso II aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses, sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.

Por sua vez, o § 2º estabelece que o denominado "período de graça" do inciso II ou do § 1º será acrescido de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

Por fim, saliente-se que, havendo a perda da mencionada qualidade, o segurado deverá contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com um número mínimo de contribuições exigidas para o cumprimento da carência estabelecida para a concessão dos benefícios de “auxílio-doença” e “aposentadoria por invalidez”.

Do caso concreto.

Consta dos autos cópia de CTPS do autor (ID 103041836 – pág. 44/45), indicando anotação de emprego desde 02/05/1996 até 01/08/1996 e outra, a partir de 01/06/2010, sem desta constar rescisão.

Por sua vez, a lauda obtida junto ao sistema CNIS (ID 103041836 – pág. 85), assim como as guias de recolhimentos previdenciários (ID 103041836 – pág. 46/55), comprovam as contribuições vertidas de fevereiro/1991 a fevereiro/1993, abril/1993 a setembro/1996, e de agosto/2010 até abril/2011.

Referentemente à

incapacidade laboral

E do resultado pericial datado de 30/03/2013 (ID 103041836 – pág. 64/66), respondendo-se a todos os quesitos formulados (ID 103041836 – pág. 16/18 e 57/58), infere-se que a parte autora -

comerciante

43 anos

julho/2011

Assevera-se que o juiz não está adstrito integralmente ao laudo pericial, nos termos do que dispõe o art. 436 do CPC/73 (atual art. 479 do CPC) e do princípio do livre convencimento motivado. Por ser o juiz o destinatário das provas, a ele incumbe a valoração do conjunto probatório trazido a exame. Precedentes: STJ, 4ª Turma, RESP nº 200802113000, Rel. Luis Felipe Salomão, DJE: 26/03/2013; AGA 200901317319, 1ª Turma, Rel. Arnaldo Esteves Lima, DJE. 12/11/2010.

Certo é que, de acordo com os documentos médicos trazidos pelo próprio autor, detidamente lidos, a enfermidade de que padece

remontaria ao ano de 2006

Nas palavras dos médicos subscritores da documentação:

* subscrita pelo

Dr. Abelardo José Peres

15/09/2011

* subscrito pela

Dra. Natália Pienski

28/09/2011

Bem se observa que o litigante reingressou no RGPS no ano de 2010, já portador dos males que o incapacitam - detectados, já, então, no ano de 2006.

Denota-se que sua incapacidade é preexistente à sua refiliação no RGPS, o que inviabiliza a concessão, seja de “auxílio-doença”, seja de “aposentadoria por invalidez”.

Ante o exposto,

dou provimento

à apelação do INSS,

Inverto o ônus sucumbencial, condenando a parte autora no ressarcimento das despesas processuais eventualmente desembolsadas pela autarquia, bem como nos honorários advocatícios, os quais arbitro em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, ficando a exigibilidade suspensa por cinco anos, desde que inalterada a situação de insuficiência de recursos que fundamentou a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, a teor do disposto nos arts. 11, §2º, e 12, ambos da Lei nº 1.060/50, reproduzidos pelo §3º do art. 98 do CPC.

É como voto.

DECLARAÇÃO DE VOTO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA: Com fundamento na preexistência da incapacidade, o Ilustre Relator votou no sentido de reformar a sentença que concedeu o auxílio-doença.

E, a par do respeito e da admiração que nutro pelo Ilustre Relator, dele divirjo.

Os benefícios por incapacidade, previstos na Lei nº 8.213/91, destinam-se aos segurados que, após o cumprimento da carência de 12 (doze) meses (artigo 25, inciso I), sejam acometidos por incapacidade laboral: (i) incapacidade total e definitiva para qualquer atividade laborativa, no caso de aposentadoria por invalidez (artigo 42), ou (ii) incapacidade para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, no caso de auxílio-doença (artigo 59).

No tocante ao auxílio-doença, especificamente, vale destacar que se trata de um benefício provisório, que cessa com o término da incapacidade, no caso de ser temporária, ou com a reabilitação do segurado para outra atividade que lhe garanta a subsistência, se a incapacidade for definitiva para a atividade habitual, podendo, ainda, ser convertido em aposentadoria por invalidez, caso o segurado venha a ser considerado insusceptível de reabilitação.

Em relação à carência, nos termos do artigo 26, inciso II, da Lei nº 8.213/91, dela está dispensado o requerente nos casos em que a incapacidade é decorrente de acidente de qualquer natureza ou causa, de doença profissional ou do trabalho, ou ainda das doenças e afecções elencadas no artigo 151 da mesma lei.

Como se vê, para a obtenção dos benefícios por incapacidade, deve o requerente comprovar o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado, (ii) cumprimento da carência, quando for o caso, e (iii) incapacidade laboral.

No caso dos autos, o exame realizado pelo perito oficial em 22/03/2012, constatou que a parte autora, motorista e vendedor de peças de motocicletas, idade atual de 51 anos, está incapacitada para o exercício de sua atividade habitual por tempo indefinido, como se vê do laudo constante do ID103041836, págs. 64-66:

"EXAMES COMPLEMENTARES:

Apresentou exame de eletroforese das proteínas do liquido cefalorraquiano, datado de outubro de 2010 (FIs. 31), indicando globulinas gama com discreto componente de clonicidade restrita (bandas oligoclonal), compatível com esclerose múltipla.

DIAGNOSTICO: Esclerose múltipla, CID: G35

CONCLUSÃO: Após o exame clínico do Periciando, conclui a perícia que o (a) mesmo (a) apresenta esclerose múltipla, em tratamento complementar, lhe atribuindo incapacidade total por tempo indefinido para o exercício de atividade laboral semelhante a que exercia." (pág. 65)

"Há referência de sintomatologia de vertigem e tonturas (FIs. 29), compatível com início da enfermidade; o agravamento é compatível com julho de 2011 (FIs. 22), quando foi indicado tratamento de pulsoterapia com corticosteróide." (pág. 65)

E, nesse ponto, não há controvérsia, restringindo-se o inconformismo do INSS, manifestado em suas razões de apelo, às alegações de:

- preexistência da incapacidade;

- que o termo inicial do benefício deve ser fixado à data da juntada do laudo;

- que os juros de mora e correção monetária devem observar a Lei nº 11.960/2009;

- que os honorários advocatícios foram fixados em valor exagerado.

Não há que se falar, no caso, de preexistência da incapacidade ao reingresso no regime em agosto de 2010.

Ao contrário, o perito judicial afirmou expressamente, em seu laudo, que, não obstante ela já estivesse doente desde outubro de 2010, a sua incapacidade laborativa só teve início com o seu agravamento, em julho de 2011, ou seja, após a nova filiação, como se vê do laudo constante do ID103041836, págs. 64-66.

Evidente, pois, que a incapacidade resultou de agravamento e progressão da doença, aplicando-se, ao caso, a exceção às regras contida no parágrafo 2º do artigo 42 e no parágrafo único do artigo 59, ambos da Lei nº 8.213/91:

Art. 42. (...).

Parágrafo 2º. A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

Art. 59. (...).

Parágrafo único. Não será devido auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

A esse respeito, confiram-se os seguintes julgados desta Egrégia Corte:

... não merece prosperar a tese de doença preexistente pois, no presente caso, a segurada enquadra-se na hipótese exceptiva de incapacidade sobrevinda pela progressão ou agravamento da doença ou lesão (art. 42 da Lei 8.213/91).

(AC nº 0024680-10.2017.4.03.9999/SP, 8ª Turma, Relator Desembargador David Dantas, DE 19/10/2017)

Não há que se falar em doença preexistente à refiliação do autor aos quadros da previdência, pois se observa do conjunto probatório que a incapacidade decorreu do agravamento de sua moléstia, hipótese excepcionada pelo § 2º, do art. 42 da Lei nº 8.213/91.

(AC nº 0034596-20.2007.4.03.9999, 7ª Turma, Relator Desembargador Federal Marcelo Saraiva, e-DJF3 Judicial 1 22/01/2014)

O afastamento do trabalho deu-se em razão da progressão ou do agravamento de sua doença, fato este que afasta a alegação de doença preexistente e autoriza a concessão do benefício, nos termos do parágrafo 2º, do art. 42, da Lei nº 8.213/91.

(AC nº 0011381-73.2011.4.03.9999, 10ª Turma, Relator Desembargador Federal Sérgio Nascimento, e-DJF3 Judicial 1 22/01/2014)

E, se discordava da conclusão do perito judicial, deveria o INSS impugnar o laudo e, através de seu assistente técnico, demonstrar o contrário, o que não ocorreu.

Ademais, estivesse a parte autora, antes do seu ingresso no regime, realmente incapacitada para o trabalho, como alega o INSS, este não teria negado o benefício requerido em 18/08/2011, embasando-se na ausência de incapacidade (vide ID103041836).

O termo inicial do benefício, em regra, deveria ser fixado à data do requerimento administrativo ou, na sua ausência, à data da citação (Súmula nº 576/STJ) ou, ainda, na hipótese de auxílio-doença cessado indevidamente, no dia seguinte ao da cessação indevida do benefício.

No caso, o termo inicial do benefício fica mantido em 18/08/2011, data do requerimento administrativo, pois, nessa ocasião, a parte autora já estava incapacitada para o trabalho, conforme o laudo pericial.

Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, devem ser aplicados os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal, à exceção da correção monetária a partir de julho de 2009, período em que deve ser observado o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-e, critério estabelecido pelo Pleno do Egrégio Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral, e confirmado em 03/10/2019, com a rejeição dos embargos de declaração opostos pelo INSS.

Se a sentença determinou a aplicação de critérios de juros de mora e correção monetária diversos, ou, ainda, se ela deixou de estabelecer os índices a serem observados, pode esta Corte alterá-los ou fixá-los, inclusive de ofício, para adequar o julgado ao entendimento pacificado nos Tribunais Superiores.

Presentes os requisitos - verossimilhança das alegações, conforme exposto na sentença, e o perigo da demora, o qual decorre da natureza alimentar do benefício -, confirmo a tutela anteriormente concedida.

Vencido o INSS, a ele incumbe o pagamento de honorários advocatícios, mantidos em 10% do valor das prestações vencidas até a data da sentença (Súmula nº 111/STJ), até porque moderadamente arbitrados pela decisão apelada.

Ante o exposto, divergindo do voto do Ilustre Relator, para manter a concessão do auxílio-doença, NEGO PROVIMENTO ao apelo, e DETERMINO, DE OFÍCIO, a alteração de juros de mora e correção monetária, nos termos expendidos nesta declaração de voto. Mantenho, quanto ao mais, a sentença recorrida.

É COMO VOTO.

/gabiv/asato

E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. ESCLEROSE MÚLTIPLA. PREEXISTÊNCIA À REFILIAÇÃO NO RGPS. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E AUXÍLIO-DOENÇA INDEVIDOS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. APELAÇÃO DO INSS PROVIDA.

1 - A cobertura da incapacidade está assegurada no art. 201, I, da Constituição Federal.

2 - Preconiza a Lei nº 8.213/91, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que, cumprido, em regra, o período de carência mínimo exigido, qual seja, 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência.

3 - O auxílio-doença é direito daquele filiado à Previdência que tiver atingido, se o caso, o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (arts. 59 a 63 da

legis

4 - Independe de carência a concessão dos referidos benefícios nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS, for acometido das moléstias elencadas taxativamente no art. 151 da Lei 8.213/91.

5 - A patologia ou a lesão que já portara o trabalhador ao ingressar no Regime não impede o deferimento dos benefícios, se tiver decorrida a inaptidão por progressão ou agravamento da moléstia.

6 - Para o implemento dos beneplácitos em tela, necessário revestir-se do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a situação em que se encontra, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios. O §1º do artigo em questão prorroga por 24 (vinte e quatro) meses o lapso de graça constante no inciso II aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses, sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado. Por sua vez, o § 2º estabelece que o denominado "período de graça" do inciso II ou do § 1º será acrescido de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

7 - Havendo a perda da mencionada qualidade, o segurado deverá contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com um número mínimo de contribuições exigidas para o cumprimento da carência estabelecida para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez.

8 - Consta dos autos cópia de CTPS do autor, indicando anotação de emprego desde 02/05/1996 até 01/08/1996 e outra, a partir de 01/06/2010, sem desta constar rescisão.

9 - Lauda obtida junto ao sistema CNIS, assim como guias de recolhimentos previdenciários, comprovam as contribuições vertidas de fevereiro/1991 a fevereiro/1993, abril/1993 a setembro/1996, e de agosto/2010 até abril/2011.

10 - Do resultado pericial datado de 30/03/2013, respondendo-se a todos os quesitos formulados, infere-se que a parte autora -

comerciante

43 anos

julho/2011

11 - De acordo com os documentos médicos trazidos pelo próprio autor, detidamente lidos, a enfermidade de que padece

remontaria ao ano de 2006

12 - Nas palavras dos médicos subscritores da documentação: * subscrita pelo

Dr. Abelardo José Peres

15/09/2011

Dra. Natália Pienski

28/09/2011

13 - O litigante reingressou no RGPS no ano de 2010, já portador dos males que o incapacitam - detectados, já, então, no ano de 2006.

14 - Incapacidade é preexistente à refiliação no RGPS, o que inviabiliza a concessão, seja de “auxílio-doença”, seja de “aposentadoria por invalidez”.

15 - Condenada a parte autora no ressarcimento das despesas processuais eventualmente desembolsadas pela autarquia, bem como nos honorários advocatícios, os quais se arbitra em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, ficando a exigibilidade suspensa por 5 (cinco) anos, desde que inalterada a situação de insuficiência de recursos que fundamentou a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, a teor do disposto nos arts. 11, §2º, e 12, ambos da Lei nº 1.060/50, reproduzidos pelo §3º do art. 98 do CPC.

16 - Apelação do INSS provida.

ACÓRDÃO