PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. LAUDO PERICIAL. INTERPRETAÇÃO A CONTRARIO SENSU. ART. 479, CPC. ADOÇÃO DAS CO...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0029648-83.2017.4.03.9999

RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO

APELANTE: SOLANGE ANTONIA DA SILVA LEOPOLDINO

Advogado do(a) APELANTE: REGIS FERNANDO HIGINO MEDEIROS - SP201984-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0029648-83.2017.4.03.9999

RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO

APELANTE: SOLANGE ANTONIA DA SILVA LEOPOLDINO

Advogado do(a) APELANTE: REGIS FERNANDO HIGINO MEDEIROS - SP201984-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por SOLANGE ANTONIA DA SILVA LEOPOLDINA, em ação ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a concessão da aposentadoria por invalidez, ou subsidiariamente, do auxílio-doença.

A r. sentença proferida em 29/05/2017 julgou improcedente o pedido. Condenada a parte autora no pagamento dos honorários advocatícios fixados em R$937,00 (novecentos e trinta e sete reais), ficando a exigibilidade suspensa por 5 (cinco) anos, desde que inalterada a situação de insuficiência de recursos que fundamentou a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, a teor do disposto no §3º do art. 98 do CPC (ID 102349911, p. 73-74).

Em razões recursais, a autora pugna pela reforma da sentença, ao fundamento de que preenche os requisitos para a concessão dos benefícios ora vindicados (ID 100180677, p. 131/140).

Com contrarrazões de p. 147/148.

Devidamente processado o recurso, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0029648-83.2017.4.03.9999

RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO

APELANTE: SOLANGE ANTONIA DA SILVA LEOPOLDINO

Advogado do(a) APELANTE: REGIS FERNANDO HIGINO MEDEIROS - SP201984-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

A cobertura da incapacidade está assegurada no art. 201, I, da Constituição Federal.

Preconiza a Lei nº 8.213/91, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que, cumprido, em regra, o período de carência mínimo exigido, qual seja, 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência.

Ao passo que o auxílio-doença é direito daquele filiado à Previdência que tiver atingido, se o caso, o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (arts. 59 a 63 da

legis

No entanto, independe de carência a concessão dos referidos benefícios nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS, for acometido das moléstias elencadas taxativamente no art. 151 da Lei 8.213/91.

Cumpre salientar que, a patologia ou a lesão que já portara o trabalhador ao ingressar no Regime não impede o deferimento dos benefícios, se tiver decorrida a inaptidão por progressão ou agravamento da moléstia.

Ademais, é necessário, para o implemento dos beneplácitos em tela, revestir-se do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a situação em que se encontra, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios.

É de se observar, ainda, que o §1º do artigo em questão prorroga por 24 (vinte e quatro) meses o lapso de graça constante no inciso II aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses, sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.

Por sua vez, o § 2º estabelece que o denominado "período de graça" do inciso II ou do § 1º será acrescido de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

Por fim, saliente-se que, havendo a perda da mencionada qualidade, o segurado deverá contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com um número mínimo de contribuições exigidas para o cumprimento da carência estabelecida para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez.

Do caso concreto

No que tange à incapacidade, o profissional médico indicado pelo Juízo

a quo

“

Trata-se de patologias músculo -esqueléticas relacionadas à causa em questão: Síndrome do Manguito Rotador -Bilateral CID-1O: M75.1 clinicamente diagnosticado sendo pior a direita, inclusive já realizado tratamento cirúrgico no ombro direito com pouco sucesso evoluindo com as alterações clínicas descritas anteriormente. Apresenta laudo pós- cirúrgico dor ortopedista especialista em cirurgias do ombro relatando que mesmo com a cirurgia a paciente está incapaz de realizar atividades laborativas que exijam força e movimentação excessiva do MSD. Assim na idade da requerente, associados às doenças levadas em consideração seu grau de comprometimento clínico, estágio atual da doença, evolução natural da doença mesmo submetida aos tratamentos disponíveis pela ciência atual: há SIM impedimento à prática de suas atividades habituais portanto, do ponto de vista estritamente pericial há incapacidade TOTAL e PERMANENTE para o trabalho HABITUAL; PARCIAL E PERMANENTE para o trabalho genérico.

”.

Por fim, quanto ao início da incapacidade, asseverou que

“...

Em laudo de exame ultrassonográfico anexado ao processo datado de 09/04/2014, já se evidencia a doença estabelecida e podemos usar essa data como prova pericial....”.

Assevero que da mesma forma que o juiz não está adstrito ao laudo pericial,

a contrario sensu

Saliente-se que a perícia médica foi efetivada por profissional inscrita no órgão competente, a qual respondeu aos quesitos elaborados e forneceu diagnóstico com base na análise de histórico da parte e de exames complementares por ela fornecidos, bem como efetuando demais análises que entendeu pertinentes, e, não sendo infirmado pelo conjunto probatório, referida prova técnica merece confiança e credibilidade.

Desse modo, considerando que a atividade habitual da parte autora, que exige esforço dos membros superiores, pode colaborar com o agravamento da doença, é o caso de se conceder o benefício do auxílio-doença com reabilitação profissional.

É certo que, se atividade habitual da postulante agrava a doença, exigindo o afastamento do trabalho, e o repouso recupera a capacidade laboral, permitindo o retorno ao trabalho, a melhor solução é reabilitação da parte autora para uma atividade laboral que não exija força e movimentação excessiva dos membros superiores.

No tocante aos requisitos da qualidade de segurada e a carência necessária, tenho-os como preenchidos.

Consta do extrato do CNIS de ID 100180677 – fls. 82/83 desempenhou atividade laborativa por diversos períodos desde o ano de 1988, sendo que verteu contribuições ao INSS, na condição de contribuinte individual, de 01/08/2014 a 31/10/2016.

Não há que se falar, no caso, em preexistência da incapacidade ao reingresso no regime, em agosto de 2014. Com efeito, ainda que a parte autora estivesse incapacitada para a sua atividade habitual desde 09/04/2014, conforme constatou o perito judicial, depreende-se, dos autos, que tal incapacidade, naquele momento, era apenas temporária, manifestando-se nos momentos de agravamento da doença, ocasião em que a parte autora necessita de afastamento provisório do trabalho, tanto assim que ela efetivamente trabalhou a partir da nova filiação, recebeu o benefício de auxílio-doença no período de 24/06/2015 a 24/12/2015 e, após a cessação do benefício retornou às suas atividades habituais até 31/10/2016, quando, em razão da progressão da doença, não conseguiu mais exercer a sua atividade habitual, requerendo novo benefício.

Como se vê, a doença que acomete a parte autora a incapacita de forma temporária, exigindo, nos períodos de agravamento, o afastamento provisório do trabalho, o que é permitido pela lei. Evidente, pois, que a incapacidade atual resultou de agravamento e progressão da doença, aplicando-se, ao caso, a exceção às regras contida no parágrafo 2º do artigo 42 e no parágrafo único do artigo 59, ambos da Lei nº 8.213/91.

O termo inicial do benefício deve ser fixado da nata do requerimento administrativo, efetuado em 03/06/2016 (ID 100180677 – fl. 59).

A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos

ex tunc

Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.

Arbitro os honorários advocatícios no percentual mínimo do §3º do artigo 85 do CPC, de acordo com o inciso correspondente ao valor da condenação, após a devida liquidação, consideradas as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença (Súmula 111, STJ), uma vez que, sendo as condenações pecuniárias da autarquia previdenciária suportadas por toda a sociedade, a verba honorária deve, por imposição legal (art. 85, §2º, do CPC), ser fixada moderadamente.

Ante o exposto,

dou parcial  provimento

à apelação da parte autora

É como voto.

E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. LAUDO PERICIAL. INTERPRETAÇÃO

A CONTRARIO SENSU

1 - A cobertura do evento invalidez é garantia constitucional prevista no Título VIII, Capítulo II da Seguridade Social, no art. 201, I, da Constituição Federal.

2 - A Lei nº 8.213/91, nos arts. 42 a 47, preconiza que o benefício previdenciário da aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para exercício da atividade que lhe garanta a subsistência.

3 - O auxílio-doença é direito daquele filiado à Previdência, que tiver cumprido o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (arts. 59 a 63 da

legis

4 - O ato de concessão ou de reativação do auxílio-doença deve, sempre que possível, fixar o prazo estimado de duração, e, na sua ausência, será considerado o prazo de 120 (cento e vinte) dias, findo o qual cessará o benefício, salvo se o segurado postular a sua prorrogação (§11 do art. 60 da Lei nº 8.213/91, incluído pela Medida Provisória nº 767, de 2017).

5 - Independe de carência, entretanto, a concessão do benefício nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS, for acometido das moléstias elencadas taxativamente no art. 151 da Lei 8.213/91.

6 - A patologia ou a lesão que já portara o trabalhador ao ingressar no Regime, não impede o deferimento do benefício se tiver decorrido a inaptidão de progressão ou agravamento da moléstia.

7 - Necessário para o implemento do beneplácito em tela, revestir-se do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a sua situação, o qual pode ser prorrogado por 24 (vinte e quatro) meses aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses, nos termos do art. 15 e §1º da Lei.

8 - Havendo a perda da mencionada qualidade, o segurado deverá contar com 6 (seis) contribuições mensais, a partir da nova filiação à Previdência Social, para efeitos de carência, para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez (art. 27-A da Lei nº 8.213/91, incluído pela Lei 13.457, de 2017).

9 - No que tange à incapacidade, o profissional médico indicado pelo Juízo

a quo

Trata-se de patologias músculo -esqueléticas relacionadas à causa em questão: Síndrome do Manguito Rotador -Bilateral CID-1O: M75.1 clinicamente diagnosticado sendo pior a direita, inclusive já realizado tratamento cirúrgico no ombro direito com pouco sucesso evoluindo com as alterações clínicas descritas anteriormente. Apresenta laudo pós- cirúrgico dor ortopedista especialista em cirurgias do ombro relatando que mesmo com a cirurgia a paciente está incapaz de realizar atividades laborativas que exijam força e movimentação excessiva do MSD. Assim na idade da requerente, associados às doenças levadas em consideração seu grau de comprometimento clínico, estágio atual da doença, evolução natural da doença mesmo submetida aos tratamentos disponíveis pela ciência atual: há SIM impedimento à prática de suas atividades habituais portanto, do ponto de vista estritamente pericial há incapacidade TOTAL e PERMANENTE para o trabalho HABITUAL; PARCIAL E PERMANENTE para o trabalho genérico.

”.

“...

Em laudo de exame ultrassonográfico anexado ao processo datado de 09/04/2014, já se evidencia a doença estabelecida e podemos usar essa data como prova pericial....”.

10 - Da mesma forma que o juiz não está adstrito ao laudo pericial,

a contrario sensu

11 - Saliente-se que a perícia médica foi efetivada por profissional inscrito no órgão competente, o qual respondeu aos quesitos elaborados e forneceu diagnóstico com base na análise do histórico da parte e de exames complementares por ela fornecidos, bem como efetuando demais análises que entendeu pertinentes, e, não sendo infirmado pelo conjunto probatório, referida prova técnica merece confiança e credibilidade.

12 - Desse modo, considerando que a atividade habitual da parte autora, que exige esforço dos membros superiores, pode colaborar com o agravamento da doença, é o caso de se conceder o benefício do auxílio-doença com reabilitação profissional. É certo que, se atividade habitual da postulante agrava a doença, exigindo o afastamento do trabalho, e o repouso recupera a capacidade laboral, permitindo o retorno ao trabalho, a melhor solução é reabilitação da parte autora para uma atividade laboral que não exija força e movimentação excessiva dos membros superiores.

13 - No tocante aos requisitos da qualidade de segurada e a carência necessária, tenho-os como preenchidos. Consta do extrato do CNIS de ID 100180677 – fls. 82/83 desempenhou atividade laborativa por diversos períodos desde o ano de 1988, sendo que verteu contribuições ao INSS, na condição de contribuinte individual, de 01/08/2014 a 31/10/2016. Não há que se falar, no caso, em preexistência da incapacidade ao reingresso no regime, em agosto de 2014. Com efeito, ainda que a parte autora estivesse incapacitada para a sua atividade habitual desde 09/04/2014, conforme constatou o perito judicial, depreende-se, dos autos, que tal incapacidade, naquele momento, era apenas temporária, manifestando-se nos momentos de agravamento da doença, ocasião em que a parte autora necessita de afastamento provisório do trabalho, tanto assim que ela efetivamente trabalhou a partir da nova filiação, recebeu o benefício de auxílio-doença no período de 24/06/2015 a 24/12/2015 e, após a cessação do benefício retornou às suas atividades habituais até 31/10/2016, quando, em razão da progressão da doença, não conseguiu mais exercer a sua atividade habitual, requerendo novo benefício.

14 - Como se vê, a doença que acomete a parte autora a incapacita de forma temporária, exigindo, nos períodos de agravamento, o afastamento provisório do trabalho, o que é permitido pela lei. Evidente, pois, que a incapacidade atual resultou de agravamento e progressão da doença, aplicando-se, ao caso, a exceção às regras contida no parágrafo 2º do artigo 42 e no parágrafo único do artigo 59, ambos da Lei nº 8.213/91.

15 - O termo inicial do benefício deve ser fixado da nata do requerimento administrativo, efetuado em 03/06/2016 (ID 100180677 – fl. 59).

16 - Correção monetária dos valores em atraso calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente quando da elaboração da conta, com aplicação do IPCA-E nos moldes do julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE) e com efeitos prospectivos.

17 - Juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.

18 - Honorários advocatícios arbitrados no percentual mínimo do §3º do artigo 85 do CPC, de acordo com o inciso correspondente ao valor da condenação, após a devida liquidação, consideradas as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença (Súmula 111, STJ), uma vez que, sendo as condenações pecuniárias da autarquia previdenciária suportadas por toda a sociedade, a verba honorária deve, por imposição legal (art. 85, §2º, do CPC), ser fixada moderadamente.

19 - Apelação da parte autora parcialmente provida.

ACÓRDÃO