PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. PREEXISTÊNCIA DA INCAPACIDADE. QUASE 30 (TRINTA) ANOS SEM PERÍODO RAZOÁVEL...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0015060-08.2016.4.03.9999

RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO

APELANTE: ESMERALDA RODRIGUES DE LIMA

Advogado do(a) APELANTE: RICARDO DE OLIVEIRA SERODIO - SP204355-N

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELADO: HELTON DA SILVA TABANEZ - SP165464-N

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0015060-08.2016.4.03.9999

RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO

APELANTE: ESMERALDA RODRIGUES DE LIMA

Advogado do(a) APELANTE: RICARDO DE OLIVEIRA SERODIO - SP204355-N

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELADO: HELTON DA SILVA TABANEZ - SP165464-N

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por ESMERALDA RODRIGUES DE LIMA, em ação ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando o restabelecimento de benefício de auxílio-doença e, caso preenchidas as condições legais, sua conversão em aposentadoria por invalidez.

A r. sentença julgou improcedente o pedido. Condenada a parte autora no ressarcimento das despesas processuais eventualmente desembolsadas pela autarquia, bem como nos honorários advocatícios, ficando a exigibilidade suspensa por 5 (cinco) anos, desde que inalterada a situação de insuficiência de recursos que fundamentou a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, a teor do disposto nos arts. 11, §2º, e 12, ambos da Lei nº 1.060/50, reproduzidos pelo §3º do art. 98 do CPC (ID 103304141, p. 34-38).

Em razões recursais de apelação, a parte autora pugna pela reforma da sentença, ao fundamento de que preenche os requisitos para a concessão dos benefícios ora vindicados (ID 103304141, p. 41-54).

Sem contrarrazões.

Devidamente processado o recurso, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0015060-08.2016.4.03.9999

RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO

APELANTE: ESMERALDA RODRIGUES DE LIMA

Advogado do(a) APELANTE: RICARDO DE OLIVEIRA SERODIO - SP204355-N

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELADO: HELTON DA SILVA TABANEZ - SP165464-N

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

A cobertura da incapacidade está assegurada no art. 201, I, da Constituição Federal.

Preconiza a Lei nº 8.213/91, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que, cumprido, em regra, o período de carência mínimo exigido, qual seja, 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência.

Ao passo que o auxílio-doença é direito daquele filiado à Previdência que tiver atingido, se o caso, o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (arts. 59 a 63 da

legis

No entanto, independe de carência a concessão dos referidos benefícios nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS, for acometido das moléstias elencadas taxativamente no art. 151 da Lei 8.213/91.

Cumpre salientar que, a patologia ou a lesão que já portara o trabalhador ao ingressar no Regime não impede o deferimento dos benefícios, se tiver decorrida a inaptidão por progressão ou agravamento da moléstia.

Ademais, é necessário, para o implemento dos beneplácitos em tela, revestir-se do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a situação em que se encontra, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios.

É de se observar, ainda, que o §1º do artigo em questão prorroga por 24 (vinte e quatro) meses o lapso de graça constante no inciso II aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses, sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.

Por sua vez, o § 2º estabelece que o denominado "período de graça" do inciso II ou do § 1º será acrescido de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

Por fim, saliente-se que, havendo a perda da mencionada qualidade, o segurado deverá contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com um número mínimo de contribuições exigidas para o cumprimento da carência estabelecida para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez.

Do caso concreto

No que tange à incapacidade, o profissional médico indicado pelo Juízo

a quo

“

A requerente é portadora de transtorno depressivo com uso de medicação psicotrópica e doença degenerativa da coluna vertebral com espondilartrose, além de hipoacusia e miopia, com Incapacidade parcial (redução de sua capacidade laborativa) e permanente para a atividade habitual

Fixou a data do início da incapacidade em meados de junho de 2012, com base em relato da autora.

Em sede de esclarecimentos complementares, reiterou a conclusão

supra

Assevero que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, nos termos do que dispõe o art. 436 do CPC/73 (atual art. 479 do CPC) e do princípio do livre convencimento motivado. Por ser o juiz o destinatário das provas, a ele incumbe a valoração do conjunto probatório trazido a exame. Precedentes: STJ, 4ª Turma, RESP nº 200802113000, Rel. Luis Felipe Salomão, DJE: 26/03/2013; AGA 200901317319, 1ª Turma, Rel. Arnaldo Esteves Lima, DJE. 12/11/2010.

Ainda que a autora esteja impedida parcialmente de desempenhar sua atividade profissional habitual, tenho que a incapacidade surgiu antes do seu reingresso no RGPS.

Informações extraídas do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, cujo extrato segue anexo aos autos (ID 103304092, p. 191-192), dão conta que a parte autora manteve vínculo empregatício junto à ANDERSON CLAYTON S. A. INDÚSTRIA E COMÉRCIO, entre 06.04.1981 e 06.06.1981 e entre 12.04.1982 e 05.06.1982.

Passados quase 20 (vinte) anos, voltou a promover recolhimentos para o RGPS, como contribuinte individual, tendo vertido recolhimentos por apenas 2 (dois) meses, entre 01.01.2001 e 28.02.2001. Passados mais de 27 (vinte e sete) anos do último vínculo empregatício, já mencionado, retomou a qualidade de segurada da Previdência, também como contribuinte individual, em 01º.07.2009, porém, desta vez, mantendo recolhimentos até 31.05.2012.

Se me afigura pouco crível, à luz das máximas da experiência, subministradas pelo que ordinariamente acontece no dia a dia (art. 335 do CPC/1973, reproduzido no art. 375 do CPC/2015), que a demandante tenha ficado incapacitada somente em meados 2012, quando já possuía 52 (cinquenta e dois) anos, e sendo portadora de patologia ortopédica (doença na coluna), perda auditiva e miopia, males típicos de pessoas com idade avançada, e que se caracterizam pelo desenvolvimento paulatino ao longo dos anos.

Ademais, em 2006, foi diagnosticada com hanseníase, e que, a despeito de estar curada, essa lhe traz repercussões clínicas até hoje, conforme prontuário médico obtido junto à Prefeitura Municipal de Paraguaçu Paulista/SP (ID 103304092, p. 202-234). Certamente os males ortopédico e auditivo foram acelerado pela hanseníase, a qual prejudica o sistema neurológico do infectado.

Em síntese, a autora somente reingressou efetivamente no RGPS, passados quase 30 (trinta) anos do seu último vínculo empregatício, na condição de contribuinte individual, o que somado ao fato de que também retornou após ser diagnosticada com patologia grave, a qual lhe deixou repercussões clínicas, denota que sua incapacidade é preexistente à sua refiliação no RGPS, além do notório caráter oportunista desta.

Diante de tais elementos, tenho que decidiu a parte autora se refiliar ao RGPS com o objetivo de buscar, indevidamente, proteção previdenciária que não lhe alcançaria, conforme vedações constantes dos artigos 42, §2º e 59, parágrafo único, ambos da Lei 8.213/91, o que inviabiliza a concessão, seja de auxílio-doença, seja de aposentadoria por invalidez.

Ante o exposto,

nego provimento

É como voto.

DECLARAÇÃO DE VOTO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA: A par do respeito e da admiração que nutro pelo Ilustre Relator, dele divirjo, em parte.

Os benefícios por incapacidade, previstos na Lei nº 8.213/91, destinam-se aos segurados que, após o cumprimento da carência de 12 (doze) meses (artigo 25, inciso I), sejam acometidos por incapacidade laboral: (i) incapacidade total e definitiva para qualquer atividade laborativa, no caso de aposentadoria por invalidez (artigo 42), ou (ii) incapacidade para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, no caso de auxílio-doença (artigo 59).

No tocante ao auxílio-doença, especificamente, vale destacar que se trata de um benefício provisório, que cessa com o término da incapacidade, no caso de ser temporária, ou com a reabilitação do segurado para outra atividade que lhe garanta a subsistência, se a incapacidade for definitiva para a atividade habitual, podendo, ainda, ser convertido em aposentadoria por invalidez, caso o segurado venha a ser considerado insusceptível de reabilitação.

Em relação à carência, nos termos do artigo 26, inciso II, da Lei nº 8.213/91, dela está dispensado o requerente nos casos em que a incapacidade é decorrente de acidente de qualquer natureza ou causa, de doença profissional ou do trabalho, ou ainda das doenças e afecções elencadas no artigo 151 da mesma lei.

Como se vê, para a obtenção dos benefícios por incapacidade, deve o requerente comprovar o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado, (ii) cumprimento da carência, quando for o caso, e (iii) incapacidade laboral.

No caso dos autos, o exame realizado pelo perito oficial, constatou que a parte autora é portadora de Transtorno depressivo, Doença degenerativa da coluna vertebral com espondiloartrose, Hipoacusia e Miopia, males que não a impedem de exercer a sua atividade laboral habitual como faxineira, como se vê do laudo oficial constante de fls. 155/158 e 214/215.

Não demonstrada, pois, a incapacidade para a atividade laborativa habitual, e sendo tal argumento intransponível, não é de se conceder o benefício postulado.

Nesse ponto, acompanho o voto do Ilustre Relator, que negou provimento ao apelo da parte autora.

Dele divirjo, contudo, quando apresenta, para manter a improcedência do pedido, um outro fundamento, que não foi utilizado pela sentença recorrida, qual seja, o da preexistência da incapacidade.

Não há que se falar, no caso, de preexistência da incapacidade ao reingresso no regime em julho de 2009.

Com efeito, o perito judicial, ao constatar que a parte autora é portadora de Transtorno depressivo, Doença degenerativa da coluna vertebral com espondiloartrose, Hipoacusia e Miopia, e concluir que ela está incapacitada de forma parcial e permanente para o trabalho, mas pode exercer a sua atividade habitual, afirmou expressamente, em seu laudo, que tal incapacidade teve início em junho de 2012, ou seja, após a nova filiação, como se vê do laudo constante de fls. 155/158 e 214/215.

Tal incapacidade já foi total e temporária, tanto que, após a nova filiação, a parte autora recebeu o benefício de auxílio-doença por diversas vezes (18/04/2011 a 19/05/2011, 30/05/2012 a 30/07/2012, 15/04/2013 a 31/07/2013, 25/10/2013 a 30/11/2013 e 03/03/2014 a 14/05/2014).

Por outro lado, caso haja agravamento da sua incapacidade, obstando a parte autora de exercer a sua atividade habitual, ela não poderá ser impedida de requerer o benefício por incapacidade, com fundamento na preexistência da incapacidade, pois esta teve início apenas em junho de 2012.

Ante o exposto, ACOMPANHO o voto do Ilustre Relator pela conclusão, negando provimento ao apelo, com fundamento exclusivamente na ausência de incapacidade para a atividade habitual.

É COMO VOTO.

/gabivi/asato

E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. PREEXISTÊNCIA DA INCAPACIDADE. QUASE 30 (TRINTA) ANOS SEM PERÍODO RAZOÁVEL DE RECOLHIMENTOS. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. HANSENÍASE. DIAGNÓSTICO E CURA ANTERIOR AO REINGRESSO. REPERCUSSÕES CLÍNICAS. PATOLOGIAS ORTOPÉDICA E AUDITIVA ACELERADAS. MALES DEGENERATIVOS TÍPICOS DE PESSOAS COM IDADE AVANÇADA. ELEMENTOS SUFICIENTES QUE ATESTAM O INÍCIO DO IMPEDIMENTO EM ÉPOCA PREGRESSA AO REINGRESSO NO RGPS. REFILIAÇÃO OPORTUNISTA. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 42, §2º E 59, PARÁGRAFO ÚNICO, AMBOS DA LEI Nº 8.213/91. VEDAÇÃO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E AUXÍLIO-DOENÇA INDEVIDOS. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA DESPROVIDA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA, POR FUNDAMENTO DIVERSO. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE.

1 - A cobertura da incapacidade está assegurada no art. 201, I, da Constituição Federal.

2 - Preconiza a Lei nº 8.213/91, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que, cumprido, em regra, o período de carência mínimo exigido, qual seja, 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência.

3 - O auxílio-doença é direito daquele filiado à Previdência que tiver atingido, se o caso, o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (arts. 59 a 63 da

legis

4 - Independe de carência a concessão dos referidos benefícios nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS, for acometido das moléstias elencadas taxativamente no art. 151 da Lei 8.213/91.

5 - A patologia ou a lesão que já portara o trabalhador ao ingressar no Regime não impede o deferimento dos benefícios, se tiver decorrida a inaptidão por progressão ou agravamento da moléstia.

6 - Para o implemento dos beneplácitos em tela, necessário revestir-se do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a situação em que se encontra, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios. O §1º do artigo em questão prorroga por 24 (vinte e quatro) meses o lapso de graça constante no inciso II aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses, sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado. Por sua vez, o § 2º estabelece que o denominado "período de graça" do inciso II ou do § 1º será acrescido de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

7 - Havendo a perda da mencionada qualidade, o segurado deverá contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com um número mínimo de contribuições exigidas para o cumprimento da carência estabelecida para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez.

8 - No que tange à incapacidade, o profissional médico indicado pelo Juízo

a quo

supra

9 - O juiz não está adstrito ao laudo pericial, nos termos do que dispõe o art. 436 do CPC/73 (atual art. 479 do CPC) e do princípio do livre convencimento motivado. Por ser o juiz o destinatário das provas, a ele incumbe a valoração do conjunto probatório trazido a exame. Precedentes: STJ, 4ª Turma, RESP nº 200802113000, Rel. Luis Felipe Salomão, DJE: 26/03/2013; AGA 200901317319, 1ª Turma, Rel. Arnaldo Esteves Lima, DJE. 12/11/2010.

10 -Ainda que a autora esteja impedida parcialmente de desempenhar sua atividade profissional habitual, tem-se que a incapacidade surgiu antes do seu reingresso no RGPS.

11 - Informações extraídas do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, cujo extrato segue anexo aos autos (ID 103304092, p. 191-192), dão conta que a parte autora manteve vínculo empregatício junto à ANDERSON CLAYTON S. A. INDÚSTRIA E COMÉRCIO, entre 06.04.1981 e 06.06.1981 e entre 12.04.1982 e 05.06.1982.

12 - Passados quase 20 (vinte) anos, voltou a promover recolhimentos para o RGPS, como contribuinte individual, tendo vertido recolhimentos por apenas 2 (dois) meses, entre 01.01.2001 e 28.02.2001. Passados mais de 27 (vinte e sete) anos do último vínculo empregatício, já mencionado, retomou a qualidade de segurada da Previdência, também como contribuinte individual, em 01º.07.2009, porém, desta vez, mantendo recolhimentos até 31.05.2012.

13 - Se afigura pouco crível, à luz das máximas da experiência, subministradas pelo que ordinariamente acontece no dia a dia (art. 335 do CPC/1973, reproduzido no art. 375 do CPC/2015), que a demandante tenha ficado incapacitada somente em meados de 2012, quando já possuía 52 (cinquenta e dois) anos, e sendo portadora de patologia ortopédica (doença na coluna), perda auditiva e miopia, males típicos de pessoas com idade avançada, e que se caracterizam pelo desenvolvimento paulatino ao longo dos anos.

14 - Ademais, em 2006, foi diagnosticada com hanseníase, e que, a despeito de estar curada, essa lhe traz repercussões clínicas até hoje, conforme prontuário médico obtido junto à Prefeitura Municipal de Paraguaçu Paulista/SP (ID 103304092, p. 202-234). Certamente os males ortopédico e auditivo foram acelerado pela hanseníase, a qual prejudica o sistema neurológico do infectado.

15 - Em síntese, a autora somente reingressou efetivamente no RGPS, passados quase 30 (trinta) anos do seu último vínculo empregatício, na condição de contribuinte individual, o que somado ao fato de que também retornou após ser diagnosticada com patologia grave, a qual lhe deixou repercussões clínicas, denota que sua incapacidade é preexistente à sua refiliação no RGPS, além do notório caráter oportunista desta.

16 - Diante de tais elementos, tem-se que decidiu a parte autora se refiliar ao RGPS com o objetivo de buscar, indevidamente, proteção previdenciária que não lhe alcançaria, conforme vedações constantes dos artigos 42, §2º e 59, parágrafo único, ambos da Lei 8.213/91, o que inviabiliza a concessão, seja de auxílio-doença, seja de aposentadoria por invalidez.

17 - Apelação da parte autora desprovida. Sentença de improcedência mantida, por fundamento diverso. Ação julgada improcedente.

ACÓRDÃO