PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. AGRAVO RETIDO NÃO REITERADO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO À PARTE. ATIVIDADE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer tanto do agravo retido como da remessa necessária, negar provimento à apelação do INSS e dar provimento à apelação da parte autora, para reconhecer a especialidade do labor nos períodos de 23/01/1978 a 31/10/1982, 01/11/1982 a 31/05/1985, 01/06/1985 a 30/04/1992 e 01/05/1992 a 29/09/1995, e condenar o INSS no pagamento e implantação do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data da citação (06/10/2005), acrescidas as parcelas em atraso de juros de mora, de acordo com os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, e de correção monetária, de acordo com o mesmo Manual, naquilo em que não conflitar com o disposto na Lei nº 11.960/09, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009, bem como na verba honorária fixada em 10% sobre as parcelas vencidas, contadas estas até a data de prolação da sentença, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de remessa necessária e apelações interpostas pela parte autora e pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em ação previdenciária pelo rito ordinário, ajuizada por CELSO DE JESUS MASSELCO, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento de trabalho especial, com consequente conversão em tempo comum.

A r. sentença de fls. 83/94 julgou parcialmente procedente o pedido, apenas para reconhecer a especialidade do labor nos períodos de 01/11/1982 a 31/05/1985, 01/06/1985 a 30/04/1992 e 01/05/1992 a 29/09/1995, determinando à autarquia que proceda à averbação e à respectiva conversão em tempo comum. Fixou a sucumbência recíproca. Sentença submetida à remessa necessária.

Em razões recursais de fls. 97/103, a parte autora pugna pelo reconhecimento da especialidade do trabalho no período de 23/01/1978 a 31/10/1982, sustentando que houve a devida comprovação da exposição a agentes nocivos de forma habitual e permanente.

O INSS, por sua vez, também apresenta apelação (fls. 109/113), pleiteando a reforma da sentença, ao fundamento de que a documentação apresentada não se mostra hábil a comprovar que o trabalho era exercido em condições prejudiciais à saúde/integridade física e que a utilização do EPI eficaz impede o reconhecimento do tempo especial, pugnando pela total improcedência da demanda.

Contrarrazões do INSS às fls. 114/120 e da parte autora 123/134.

Agravo retido interposto pela parte autora às fls. 144/145, contra decisão que deixou de receber embargos de declaração, por serem extemporâneos (fl. 143).

Devidamente processado os recursos, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Inicialmente, observo ser descabida a remessa necessária no presente caso.

A sentença submetida à apreciação desta Corte foi proferida em 14/08/2006, sob a égide, portanto, do Código de Processo Civil de 1973.

De acordo com o artigo 475, §2º, do CPC/73:

No caso, a r. sentença condenou o INSS tão somente à averbação dos períodos de trabalho de natureza especial nela reconhecidos, tendo indeferido a concessão do benefício previdenciário e reconhecido a ocorrência de sucumbência recíproca. Constata-se, portanto, que a condenação é desprovida de conteúdo econômico.

Por estes fundamentos, não conheço da remessa necessária, nos termos do artigo 475, § 2º, do CPC/73.

Indo adiante, não conheço do agravo retido de fls. 144/145, uma vez que não reiterada sua apreciação, nos termos do art. 523, §1º do CPC/73. Ademais, verifico que tal não conhecimento do expediente não trará prejuízo à parte autora, na justa medida em que as razões dos embargos de declaração - dos quais se pretende o conhecimento e apreciação por meio da interposição do agravo retido - coincidem, basicamente, com as tecidas no apelo de fls. 97/103, que será analisado no curso deste voto.

Trata-se de pedido de concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com reconhecimento e cômputo de trabalho desempenhado sob condições especiais.

No tocante ao período de 23/01/1978 a 31/10/1982, instruiu o autor a presente demanda com o formulário de fls. 32 e com o Laudo Técnico de fls. 33, os quais revelam ter o mesmo laborado junto à empresa "Aga S/A" e desempenhado as atividades de Assistência Técnica. Dentre as funções exercidas, destaco que o autor "executava serviços de manutenção em instalações de gases (tubulações e equipamentos) instalados em clientes utilizando soldas oxiacetilênica e elétrica. (...). Trabalhava com gases inflamáveis como hidrogênio, acetileno e outros como oxigênio, nitrogênio, argônio", tendo sido exposto a "radiação infravermelho e ultravioleta, fumos metálicos e gases provenientes dos serviços de soldagem (...) e aos riscos inerentes de gases inflamáveis", de modo "habitual e permanente".

Da mesma forma, no que se refere aos períodos de 01/11/1982 a 31/05/1985 e 01/06/1985 a 30/04/1992, os formulários e laudos técnicos carreados às fls. 34/37, subscritos pela mesma empregadora, revelam ter o requerente, na condição de "Supervisor de Turno", "Encarregado de Enchimento de Gases Aéreos" e "Chefe de Enchimento de Gases", realizado tarefas com exposição a "riscos característicos dos diferentes tipos de gases (Acetileno [C2H2] - Hidrogênio [H2] = Inflamáveis) - (Óxido Nitroso [N2O] - Oxigênio [O2] = Oxidantes) - (Argônio [Ar] - Nitrogênio [N2] = Asfixiante)", "de modo habitual e permanente".

Por fim, no que diz respeito ao período compreendido entre 01/05/1992 a 29/09/1995, também laborado na empresa acima mencionada, o formulário de fls. 38 e o laudo técnico de fls. 39 permitem concluir que o autor, no exercício da função de "Chefe de Produção", "controlava o processo produtivo dos diferentes gases, tais como: Oxigênio (oxidante), Nitrogênio - Argônio (asfixiante), Acetileno - Hidrogênio (inflamável)", com exposição aos "riscos inerentes a cada processo produtivo", "de forma habitual e permanente", cabendo ressaltar que, em todos os períodos laborados na empresa "Aga S/A", anteriormente descritos, as atividades profissionais desenvolvidas pelo autor são passíveis de enquadramento no Anexo do Decreto nº 53.831/64 (código 1.2.11), bem como no Anexo II do Decreto nº 83.080/79 (código 2.5.3).

O pedido formulado pela parte autora encontra previsão legal especificamente na Lei de Benefícios. Assim, devidamente inserido no Sistema Previdenciário, não há que se falar em ausência de custeio, desde que preenchidos os requisitos previstos na vasta legislação aplicável à matéria.

Com relação ao reconhecimento da atividade exercida como especial e em obediência ao aforismo tempus regit actum, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial (STJ, AgRg no REsp 493.458/RS e REsp 491.338/RS; Súmula nº 13 TR-JEF-3ªR; artigo 70, § 1º, Decreto nº 3.048/1999).

Cumpre salientar que em período anterior à da edição da Lei nº 9.032/95, a aposentadoria especial e a conversão do tempo trabalhado em atividades especiais eram concedidas em virtude da categoria profissional, conforme a classificação inserta no Anexo do Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, e nos Anexos I e II do Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, ratificados pelo art. 292 do Decreto nº 611, de 21 de julho de 1992, o qual regulamentou, inicialmente, a Lei de Benefícios, preconizando a desnecessidade de laudo técnico da efetiva exposição aos agentes agressivos, exceto para ruído e calor.

Ou seja, a Lei nº 9.032, de 29 de abril de 1995, deu nova redação ao art. 57 da Lei de Benefícios, alterando substancialmente o seu §4º, passando a exigir a demonstração da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, químicos, físicos e biológicos, de forma habitual e permanente, sendo suficiente a apresentação de formulário-padrão fornecido pela empresa. A partir de então, retirou-se do ordenamento jurídico a possibilidade do mero enquadramento da atividade do segurado em categoria profissional considerada especial, mantendo, contudo, a possibilidade de conversão do tempo de trabalho comum em especial.

Sobre o tema, precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça: 6ª Turma, REsp nº 440955, Rel. Min. Paulo Gallotti, j. 18/11/2004, DJ 01/02/2005, p. 624; 6ª Turma, AgRg no REsp nº 508865, Rel. Min. Paulo Medina, j. 07/08/2003, DJ 08/09/2003, p. 374.

O Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos.

Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais.

Com o advento da Lei nº 6.887/1980, ficou claramente explicitado na legislação a hipótese da conversão do tempo laborado em condições especiais em tempo comum, de forma a harmonizar a adoção de dois sistemas de aposentadoria díspares, um comum e outro especial, o que não significa que a atividade especial, antes disso, deva ser desconsiderada para fins de conversão, eis que tal circunstância decorreria da própria lógica do sistema.

Posteriormente, a Medida Provisória nº 1.523, de 11/10/1996, sucessivamente reeditada até a Medida Provisória nº 1.523-13, de 25/10/1997, convalidada e revogada pela Medida Provisória nº 1.596-14, de 10/11/1997, e ao final convertida na Lei nº 9.528, de 10/12/1997, modificou o artigo 58 e lhe acrescentou quatro parágrafos. A regulamentação dessas regras veio com a edição do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, em vigor a partir de sua publicação, em 06/03/1997, que passou a exigir laudo técnico das condições ambientais de trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.

Em suma: (a) até 28/04/1995, é possível a qualificação da atividade laboral pela categoria profissional ou pela comprovação da exposição a agente nocivo, por qualquer modalidade de prova; (b) a partir de 29/04/1995, é defeso reconhecer o tempo especial em razão de ocupação profissional, sendo necessário comprovar a exposição efetiva a agente nocivo, habitual e permanentemente, por meio de formulário-padrão fornecido pela empresa; (c) a partir de 10/12/1997, a aferição da exposição aos agentes pressupõe a existência de laudo técnico de condições ambientais, elaborado por profissional apto ou por perfil profissiográfico previdenciário (PPP), preenchido com informações extraídas de laudo técnico e com indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais ou pela monitoração biológica, que constitui instrumento hábil para a avaliação das condições laborais.

Saliente-se, por oportuno, que a permanência não pressupõe a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, guardando relação com a atividade desempenhada pelo trabalhador.

A propósito do tema:

Pacífica a jurisprudência no sentido de ser dispensável a comprovação dos requisitos de habitualidade e permanência à exposição ao agente nocivo para atividades enquadradas como especiais até a edição da Lei nº 9.032/95, visto que não havia tal exigência na legislação anterior (STJ, AgRg no AREsp 295.495/AL, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 15/04/2013).

Importante ressaltar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.

Saliente-se, mais, e na esteira de entendimento deste E. TRF, "a desnecessidade de que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre, em face de inexistência de previsão legal para tanto, e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral" (TRF-3, APELREEX 0004079-86.2012.4.03.6109, OITAVA TURMA, Rel. Des. Fed. TANIA MARANGONI, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 15/05/2015). No mesmo sentido: TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1423903 - 0002587-92.2008.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 24/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/11/2016).

Por derradeiro, no que se refere ao uso de equipamento de proteção individual, verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335/SC, em sede de repercussão geral, fixou duas teses:

Destarte, a desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.

No caso em comento, a despeito da informação inserida na documentação apresentada no sentido de que "a empresa fornecia os equipamentos de acordo com a função", não há evidências da efetiva utilização pelo empregado do equipamento de proteção, nem prova da neutralização por completo do agente, de modo que, na linha do entendimento sufragado pelo C. STF, deve prevalecer o reconhecimento da especialidade do labor, "porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete". (grifos nossos)

Assim sendo, à vista do conjunto probatório juntado aos autos, reputo enquadrados como especiais os períodos indicados na inicial, quais sejam, de 23/01/1978 a 31/10/1982, 01/11/1982 a 31/05/1985, 01/06/1985 a 30/04/1992 e 01/05/1992 a 29/09/1995.

Acresça-se, ainda, ser possível a conversão do tempo especial em comum, independentemente da data do exercício da atividade especial, conforme se extrai da conjugação das regras dos arts. 28 da Lei nº 9.711/98 e 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91.

A aposentadoria por tempo de contribuição encontra-se atualmente prevista no art. 201, §7º, I, da Constituição Federal, o qual dispõe:

Conforme planilha anexa, somando-se a atividade especial reconhecida nesta demanda (23/01/1978 a 31/10/1982, 01/11/1982 a 31/05/1985, 01/06/1985 a 30/04/1992 e 01/05/1992 a 29/09/1995) aos períodos de atividade comum constantes da CTPS de fls. 23/27 e do CNIS, em anexo, verifica-se que o autor alcançou 36 anos, 11 meses e 16 dias de serviço na data da citação (06/10/2005), o que lhe garante, a partir daquela data, o direito à percepção do benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição.

O requisito carência restou também completado, consoante anotações na CTPS (fls. 23/27) e extrato do CNIS em anexo.

Acerca do termo de início do benefício, consigne-se ser inapropriado haver a reafirmação da DER judicialmente (tal qual requerido pela parte autora), haja vista que referido expediente apenas tem cabimento na esfera administrativa e, mesmo assim, de forma excepcional. Assim, a prestação ora deferida deve ser concedida a partir da citação do ente autárquico nesta demanda (06/10/2005 - fls. 51- verso), momento em que consolidada a pretensão resistida, considerando que o autor, ao pleitear o benefício na esfera administrativa (17/03/2003 - fls. 43), ainda não havia completado a totalidade do tempo necessário para a obtenção do direito almejado. De todo modo, deve a Autarquia proceder à compensação dos valores pagos a título de benefício idêntico, implantado em favor do requerente em 01/07/2014, conforme dados extraídos do Sistema Único de Benefícios/DATAPREV em anexo.

Observa-se que o fator de conversão a ser aplicado é o 1,40, nos termos do art. 70 do Decreto nº 3.048/99, conforme orientação sedimentada no E. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

Os juros de mora devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.

Já a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, naquilo em que não conflitar com o disposto na Lei nº 11.960/09, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009.

Quanto aos honorários advocatícios, é inegável que as condenações pecuniárias da autarquia previdenciária são suportadas por toda a sociedade, razão pela qual a referida verba deve, por imposição legal, ser fixada moderadamente - conforme, aliás, preconizava o §4º, do art. 20 do CPC/73, vigente à época do julgado recorrido - o que restará perfeitamente atendido com o percentual de 10% (dez por cento), devendo o mesmo incidir sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, consoante o verbete da Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Isento a Autarquia Securitária do pagamento de custas processuais.

Ante o exposto, não conheço tanto do agravo retido como da remessa necessária, nego provimento à apelação do INSS e dou provimento à apelação da parte autora, para reconhecer a especialidade do labor nos períodos de 23/01/1978 a 31/10/1982, 01/11/1982 a 31/05/1985, 01/06/1985 a 30/04/1992 e 01/05/1992 a 29/09/1995, e condenar o INSS no pagamento e implantação do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data da citação (06/10/2005), acrescidas as parcelas em atraso de juros de mora, de acordo com os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, e de correção monetária, de acordo com o mesmo Manual, naquilo em que não conflitar com o disposto na Lei nº 11.960/09, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009, bem como na verba honorária fixada em 10% sobre as parcelas vencidas, contadas estas até a data de prolação da sentença.

É como voto.