PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. AGRAVO RETIDO. REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido e à apelação do autor, para julgar improcedente o pedido de aposentadoria por tempo de contribuição, mantendo, na integra a sentença proferida em 1º grau de jurisdição, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por CÉLIO GALDINO ALVES em ação ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento de labor sob condições especiais.

Agravo retido interposto pela parte autora às fls. 283/287, contra decisão que indeferiu pedido de realização de prova pericial.

A sentença de fls. 293/297 julgou improcedente o pedido do autor. Sem condenação em honorários. Custas ex lege.

Em sede de apelação de fls. 300/312, o autor pugna pelo conhecimento do agravo retido, com o retorno dos autos ao juízo de primeira instância para produção de prova pericial. No mérito, pede o reconhecimento da natureza especial das atividades de prancheador, sapateiro, cortador e gerente, laboradas nos períodos de 1/3/1973 a 31/12/1974, 1/2/1975 a 17/4/1975, 5/5/1975 a 25/10/1975, 5/1/1976 a 21/5/1976, 1/6/1976 a 10/8/1976, 14/9/1976 a 9/10/1981, 13/10/1981 a 27/9/1982, 6/10/1982 a 30/3/1984, 4/4/1984 a 18/12/1985, 19/12/1985 a 10/2/1988, 11/5/1988 a 10/8/1988, 11/8/1988 a 28/12/1989, 1/8/1990 a 23/11/1990, e soma aos períodos comuns, de 1/5/1991 a 30/12/1991, 1/3/1992 a 30/6/1992, 1/8/1992 a 30/5/1993, 1/7/1993 a 30/11/1993, 1/1/1994 a 30/12/1995, 1/3/1996 a 30/12/1996, 1/3/1997 a 30/12/1997, 1/6/1998 a 30/7/1998, 1/10/1998 a 30/11/1998, 1/9/1999 a 30/11/1999, 1/4/2000 a 30/4/2000 e 1/12/2003 a 28/10/2009, com a consequente concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, a partir da DER ou do ajuizamento da ação, bem como pela fixação dos honorários em 15% do valor total da liquidação.

Sem contrarrazões do INSS.

Devidamente processado o recurso, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Conheço do agravo retido interposto pela parte autora e reiterado em preliminar de apelação, nos termos do art. 523, CPC/73, porém não lhe assiste razão, por não vislumbrar a ocorrência do alegado cerceamento de defesa.

Ressalto que é do autor o ônus de provar o fato constitutivo do seu direito (art. 333, I, do CPC/73, e art. 373, I, do CPC/2015).

Verifico que o pedido formulado pela parte autora encontra previsão legal, especificamente na Lei de Benefícios.

Com relação ao reconhecimento da atividade exercida como especial e em obediência ao aforismo tempus regit actum, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial (STJ, AgRg no REsp 493.458/RS e REsp 491.338/RS; Súmula nº 13 TR-JEF-3ªR; artigo 70, § 1º, Decreto nº 3.048/1999).

Cumpre salientar que em período anterior ao da edição da Lei nº 9.032/95, a aposentadoria especial e a conversão do tempo trabalhado em atividades especiais eram concedidas em virtude da categoria profissional, conforme a classificação inserta no Anexo do Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, e nos Anexos I e II do Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, ratificados pelo art. 292 do Decreto nº 611, de 21 de julho de 1992, o qual regulamentou, inicialmente, a Lei de Benefícios, preconizando a desnecessidade de laudo técnico da efetiva exposição aos agentes agressivos, exceto para ruído e calor.

Ou seja, a Lei nº 9.032, de 29 de abril de 1995, deu nova redação ao art. 57 da Lei de Benefícios, alterando substancialmente o seu §4º, passando a exigir a demonstração da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, químicos, físicos e biológicos, de forma habitual e permanente, sendo suficiente a apresentação de formulário-padrão fornecido pela empresa. A partir de então, retirou-se do ordenamento jurídico a possibilidade do mero enquadramento da atividade do segurado em categoria profissional considerada especial, mantendo, contudo, a possibilidade de conversão do tempo de trabalho comum em especial.

Sobre o tema, precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça: 6ª Turma, REsp nº 440955, Rel. Min. Paulo Gallotti, j. 18/11/2004, DJ 01/02/2005, p. 624; 6ª Turma, AgRg no REsp nº 508865, Rel. Min. Paulo Medina, j. 07/08/2003, DJ 08/09/2003, p. 374.

O Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos.

Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais.

Com o advento da Lei nº 6.887/1980, ficou claramente explicitado na legislação a hipótese da conversão do tempo laborado em condições especiais em tempo comum, de forma a harmonizar a adoção de dois sistemas de aposentadoria díspares, um comum e outro especial, o que não significa que a atividade especial, antes disso, deva ser desconsiderada para fins de conversão, eis que tal circunstância decorreria da própria lógica do sistema.

Posteriormente, a Medida Provisória nº 1.523, de 11/10/1996, sucessivamente reeditada até a Medida Provisória nº 1.523-13, de 25/10/1997, convalidada e revogada pela Medida Provisória nº 1.596-14, de 10/11/1997, e ao final convertida na Lei nº 9.528, de 10/12/1997, modificou o artigo 58 e lhe acrescentou quatro parágrafos. A regulamentação dessas regras veio com a edição do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, em vigor a partir de sua publicação, em 06/03/1997, que passou a exigir laudo técnico das condições ambientais de trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.

Em suma: (a) até 28/04/1995, é possível a qualificação da atividade laboral pela categoria profissional ou pela comprovação da exposição a agente nocivo, por qualquer modalidade de prova; (b) a partir de 29/04/1995, é defeso reconhecer o tempo especial em razão de ocupação profissional, sendo necessário comprovar a exposição efetiva a agente nocivo, habitual e permanentemente, por meio de formulário-padrão fornecido pela empresa; (c) a partir de 10/12/1997, a aferição da exposição aos agentes pressupõe a existência de laudo técnico de condições ambientais, elaborado por profissional apto ou por perfil profissiográfico previdenciário (PPP), preenchido com informações extraídas de laudo técnico e com indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais ou pela monitoração biológica, que constitui instrumento hábil para a avaliação das condições laborais.

Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais.

O Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.6, fixou o nível mínimo em 80dB. Por força do Quadro I do Anexo do Decreto nº 72.771/73, de 06/09/1973, esse nível foi elevado para 90dB.

O Quadro Anexo I do Decreto nº 83.080/79, mantido pelo Decreto nº 89.312/84, considera insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 90 decibéis, de acordo com o Código 1.1.5. Essa situação foi alterada pela edição dos Decretos nºs 357, de 07/12/1991 e 611, de 21/07/1992, que incorporaram, a um só tempo, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, que fixou o nível mínimo de ruído em 90dB e o Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, que fixava o nível mínimo de 80dB, de modo que prevalece este, por ser mais favorável.

De 06/03/1997 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 2.172/97, e de 07/05/1999 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 3.048/99, o limite de tolerância voltou a ser fixado em 90 dB.

A partir de 19/11/2003, com a alteração ao Decreto nº 3.048/99, Anexo IV, introduzida pelo Decreto nº 4.882/03, o limite de tolerância do agente nocivo ruído caiu para 85 dB.

Observa-se que no julgamento do REsp 1398260/PR (Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014), representativo de controvérsia, o STJ reconheceu a impossibilidade de aplicação retroativa do índice de 85 dB para o período de 06/03/1997 a 18/11/2003, devendo ser aplicado o limite vigente ao tempo da prestação do labor, qual seja, 90dB.

Assim, temos o seguinte quadro:

Importante ressaltar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.

Saliente-se, mais, e na esteira de entendimento deste E. TRF, "a desnecessidade de que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre, em face de inexistência de previsão legal para tanto, e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral" (TRF-3, APELREEX 0004079-86.2012.4.03.6109, OITAVA TURMA, Rel. Des. Fed. TANIA MARANGONI, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 15/05/2015). No mesmo sentido: TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1423903 - 0002587-92.2008.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 24/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/11/2016).

Por derradeiro, no que se refere ao uso de equipamento de proteção individual, verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335/SC, em sede de repercussão geral, fixou duas teses:

Destarte, a desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.

Do caso concreto.

Pretende o autor o reconhecimento da especialidade do labor nos períodos de 1/3/1973 a 31/12/1974 (prancheador), 1/2/1975 a 17/4/1975 (prancheador), 5/5/1975 a 25/10/1975 (sapateiro), 5/1/1976 a 21/5/1976 (sapateiro), 1/6/1976 a 10/8/1976 (sapateiro), 14/9/1976 a 9/10/1981 (sapateiro), 13/10/1981 a 27/9/1982 (cortador), 6/10/1982 a 30/3/1984 (sapateiro), 4/4/1984 a 18/12/1985 (cortador), 19/12/1985 a 10/2/1988 (cortador), 11/5/1988 a 10/8/1988 (cortador), 11/8/1988 a 28/12/1989 (cortador) e 1/8/1990 a 23/11/1990 (gerente), o cômputo dos períodos comuns de 1/5/1991 a 30/12/1991, 1/3/1992 a 30/6/1992, 1/8/1992 a 30/5/1993, 1/7/1993 a 30/11/1993, 1/1/1994 a 30/12/1995, 1/3/1996 a 30/12/1996, 1/3/1997 a 30/12/1997, 1/6/1998 a 30/7/1998, 1/10/1998 a 30/11/1998, 1/9/1999 a 30/11/1999, 1/4/2000 a 30/4/2000 e 1/12/2003 a 28/10/2009, e a consequente concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, a partir do requerimento administrativo (28/10/2009) e sucessivamente, a partir do ajuizamento da ação (17/11/2010).

No tocante aos períodos de 05/01/1976 a 21/05/1976 e 14/09/1976 a 09/10/1981, em que exerceu a função de sapateiro na empresa Calçados Samello S/A, foi juntado formulário Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, datado de 31/05/2010, fls. 171/172, o qual não faz menção a exposição a agentes nocivos no período.

O autor carreou aos autos, ainda, Laudo Técnico Pericial e anexos, de fls. 183/233, datado de 20/04/2010, que trata de situação genérica de ambientes laborais das indústrias de calçados de Franca/SP.

Contudo, as laudas - elaboradas ante solicitação do sindicato local da categoria - não descrevem atribuições do autor e, sobretudo, sua exposição corriqueira aos agentes nocivos os quais busca comprovar, impossibilitando o reconhecimento da especialidade do labor.

Esta 7ª Turma, sobre o tema, assim se pronunciou:

Ressalte-se, ainda, que não cabe o enquadramento das atividades exercidas pelo autor em razão da categoria profissional, eis que tais ocupações não estão previstas na legislação de regência da matéria.

A aposentadoria por tempo de contribuição encontra-se atualmente prevista no art. 201, §7º, I, da Constituição Federal, o qual dispõe:

Quanto à aposentadoria proporcional, seus requisitos etário e contributivo estão estabelecidos na EC nº 20/98, em seu art. 9º:

Dessa forma, com o advento da emenda constitucional em questão, extinguiu-se a aposentadoria proporcional para os segurados que se filiaram ao RGPS a partir de então (16 de dezembro de 1998), assegurada, no entanto, essa modalidade de benefício para aqueles já ingressos no sistema, desde que preencham o tempo de contribuição, idade mínima e tempo adicional nela previstos.

Oportuno registrar que o atendimento às denominadas "regras de transição" deve se dar de forma cumulativa e a qualquer tempo, bastando ao segurado, para tanto, ser filiado ao sistema por ocasião da alteração legislativa em comento.

A esse respeito, confira-se o escólio de Alexandre de Moraes, em sua festejada obra "Direito Constitucional", Ed. Atlas, 31ª ed., pg. 865/866:

Sacramentando a tese de que as exigências contempladas nas regras de transição podem ser cumpridas pelo segurado em momento posterior à edição da EC nº 20/98, destaco excerto, a contrario sensu, contido no voto proferido por ocasião do julgamento do Recurso Especial nº 837.731/SP, in verbis:

Vale lembrar que a intenção do legislador fora a de preservar tanto o direito adquirido dos segurados que tivessem condições para a jubilação, como a expectativa de direito daqueles já participantes do sistema. É o que revela a "Exposição de Motivos" que integrou a proposta enviada ao Congresso Nacional, da Emenda Constitucional nº 20/98, cujo trecho destaco:

Desta forma, somando os períodos comuns anotados em CTPS (fls. 52/80) e já reconhecidos administrativamente pelo INSS (resumo de documentos para cálculo de tempo de contribuição, fls. 49/51); constata-se que o autor, na data da publicação da EC 20/98 (16/12/1998), contava com 23 anos e 29 dias de tempo total de atividade; insuficiente para a concessão do benefício de aposentadoria.

Computando-se períodos posteriores, observa-se que na data do requerimento administrativo (28/10/2009 - fl. 49), o autor contava com 29 anos, 5 meses e 27 dias de tempo de atividade; insuficiente para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, quer na modalidade proporcional, quer na integral.

De rigor, portanto, a manutenção da sentença.

Diante do exposto, nego provimento ao agravo retido e à apelação do autor, para julgar improcedente o pedido de aposentadoria por tempo de contribuição, mantendo, na integra a sentença proferida em 1º grau de jurisdição.

É como voto.