PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. AGRAVOS RETIDOS: INTEMPESTIVIDADE DO PRIMEIRO, DESPROVIMENTO DO SEGUNDO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer do agravo retido de fls. 101/103, conhecer do agravo retido de fls. 104/106, negando-lhe provimento, e negar provimento à apelação de fls. 122/133, todos os recursos descritos interpostos pelo autor, mantendo in totum a r. sentença de Primeira Jurisdição, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por IRINEU MACIEL CASTANHO em ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando o reconhecimento de períodos laborados em condições insalubres, com vistas à concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, desde a data do pedido administrativo, aos 08/01/2008 (sob NB 140.214.412-9, fl. 09).

O autor interpôs agravo retido (fls. 101/103) diante da decisão (fl. 77) que indeferiu a realização da prova pericial, ao fundamento de que caberia à parte autora o ônus de apresentar os formulários padrões do INSS (tais como SB 40, DSS 8030 e/ou PPP).

A parte autora interpôs outro agravo retido (fls. 104/106), então perante a decisão (fl. 99) que indeferiu seu pedido (fl. 98) de expedição de ofício às empregadoras, para apresentação de SB 40, DSS 8030 e PPP, considerando a negativa das mesmas em apresentar referidos documentos, conforme ARs (avisos de recebimento - fls. 87/95). A justificativa do Juízo para o indeferimento fora a de que se trataria de diligência de incumbência do autor, o qual deveria ter comprovado a efetiva recusa das empresas em fornecer formulários/laudos à comprovação da atividade especial.

Por sua vez, a r. sentença de fls. 115/119 julgou improcedente o pedido inicial, nos termos do art. 269, inciso I, do Código de Processo Civil e condenou o autor no pagamento de despesas processuais e honorários advocatícios, estes arbitrados no valor de R$ 500,00, todavia o isentou do pagamento, por ser beneficiário da justiça gratuita (art. 12 da Lei nº 1.060/50).

Em razões recursais de fls. 122/133, a parte autora postula, preliminarmente, o conhecimento e provimento de seu agravo retido, defendendo a anulação da r. sentença, em vista da ocorrência de cerceamento de defesa e da ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa, ante a não-produção da prova pericial requerida. Em mérito, sustenta que restou comprovado o labor sob condições especiais nos períodos pleiteados na inicial, de modo que faz jus à concessão da aposentadoria.

Devidamente processado o recurso, sem contrarrazões, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de pedido de concessão de "aposentadoria por tempo de serviço/contribuição", mediante o reconhecimento de trabalho supostamente insalubre, desempenhado nos seguintes períodos em destaque:

* de 01/04/1971 a 31/01/1973, na condição de servente (torno e serraria);

* de 01/03/1974 a 07/10/1975, na condição de servente (vibradora e misturadora de concreto);

* de 16/10/1975 a 04/02/1980, nas condições de servente, armador e operador de máquinas;

* de 17/03/1980 a 12/09/1980, nas condições de armador e operador de máquinas;

* de 22/09/1980 a 27/09/1989, nas condições de armador e operador de máquinas;

* de 07/10/1989 a 12/12/1990, na condição de operador de motoscraper;

* de 20/11/1990 a 08/01/1991, nas condições de armador e operador de máquinas;

* de 19/10/1993 a 17/11/1993, na condição de armador;

* de 01/02/1994 a 19/07/1994, na condição de armador;

* de 01/12/1994 a 31/01/1995, na condição de operador de motoscraper;

* de 02/03/1995 a 31/05/1995, na condição de operador de máquinas;

* de 01/08/1995 a 31/10/1995, na condição de operador de máquina pesada;

* de 19/03/1996 a 15/01/1997, na condição de operador de motoscraper;

* de 10/06/1997 a 14/07/1998, na condição de operador de motoscraper;

* de 11/11/1998 a 17/08/1999, na condição de operador de motoscraper;

* de 31/03/2003 a 30/06/2003, na condição de motorista;

* de 20/06/2004 a 25/06/2004, na condição de operador de máquina;

* de 05/07/2004 a 01/11/2005, na condição de operador de máquina;

* de 08/01/2007 a dias atuais, na condição de operador de máquina.

Dos agravos retidos.

Não conheço do primeiro agravo retido (fls. 101/103), por ser intempestivo, nos termos do art. 522 do CPC/1973, uma vez que a decisão agravada (fl. 77) foi disponibilizada no Diário Eletrônico da Justiça em 02/07/2009 (consoante certidão de fl. 77vº), sendo que o autor interpusera o agravo somente em 05/05/2010 (fls. 101/103).

Por outro lado, conheço do segundo agravo retido (fls. 104/106) interposto pela parte autora, devidamente reiterado em linhas introdutórias, em sede recursal, atendidos, assim, os termos do art. 523 do CPC/73; no mérito, entretanto, verifico não assistir razão ao agravante, ora apelante, por não vislumbrar a ocorrência do alegado cerceamento de defesa.

Segundo sustenta a parte autora, a ausência de deferimento de produção da prova pericial, assim como o indeferimento de expedição de ofícios às empresas em que prestara atividades no passado, teriam ofendido os princípios do contraditório e da ampla defesa.

Uma oportuna retrospectiva: requerida a realização de perícia judicial, pelo autor, na fase instrutória (fl. 76), houve por bem o d. Juízo indeferi-la (fl. 77), isso porque deveriam ser apresentados, nos autos, documentos relacionados à prestação labor de outrora (tais como SB 40, DSS 8030 e PPP), a serem trazidos pelo autor.

Neste passo, o autor teria peticionado (fl. 98), requerendo ao Juízo fossem oficiadas suas ex-empregadoras, porque teriam se negado verbalmente a fornecer os registros laborativos pertentes ao labor especial.

Na sequência, foi determinado pelo d. Juízo a quo (fl. 99) que a parte autora comprovasse efetivamente nos autos a impossibilidade fática de consecução (junto às atual e anteriores empregadoras) de documentos relativos à atividade laborativa especial.

Certo é que os ARs (avisos de recebimento) acostados no processo (fls. 86/92 e 93/95) revelam mera comunicação epistolar (entre autor e destinatários das missivas), não se podendo conferir a tônica de seu conteúdo - se, de fato, foram requeridos documentos às empresas.

Em suma: a condição do Juízo para o atendimento do pleito do autor (repita-se, de envio de ofícios às empresas) era que o mesmo demonstrasse seu insucesso na obtenção da documentação pretendida. E o emudecimento do litigante, neste ponto, impediu a adoção de providências - a meu ver, acertadamente - pelo d. Juízo.

Superada a discussão, passa-se à análise da questão de fundo.

Da atividade especial.

Com relação ao reconhecimento da atividade exercida como especial, e em obediência ao aforismo tempus regit actum, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial (STJ, AgRg no REsp 493.458/RS e REsp 491.338/RS; Súmula nº 13 TR-JEF-3ªR; artigo 70, § 1º, Decreto nº 3.048/1999).

Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais.

O Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.6, fixou o nível mínimo em 80 dB. Por força do Quadro I do Anexo do Decreto nº 72.771/73, de 06/09/1973, esse nível foi elevado para 90 dB.

O Quadro Anexo I do Decreto nº 83.080/79, mantido pelo Decreto nº 89.312/84, considera insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 90 decibéis, de acordo com o Código 1.1.5. Essa situação foi alterada pela edição dos Decretos nºs 357, de 07/12/1991 e 611, de 21/07/1992, que incorporaram, a um só tempo, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, que fixou o nível mínimo de ruído em 90 dB e o Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, que fixava o nível mínimo de 80 dB, de modo que prevalece este, por ser mais favorável.

De 06/03/1997 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 2.172/97, e de 07/05/1999 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 3.048/99, o limite de tolerância voltou a ser fixado em 90 dB.

A partir de 19/11/2003, com a alteração ao Decreto nº 3.048/99, Anexo IV, introduzida pelo Decreto nº 4.882/03, o limite de tolerância do agente nocivo ruído caiu para 85 dB.

Observa-se que no julgamento do REsp 1398260/PR (Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014), representativo de controvérsia, o STJ reconheceu a impossibilidade de aplicação retroativa do índice de 85 dB para o período de 06/03/1997 a 18/11/2003, devendo ser aplicado o limite vigente ao tempo da prestação do labor, qual seja, 90 dB.

Assim, temos o seguinte quadro:

Importante ressaltar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.

Saliente-se, mais, e na esteira de entendimento deste E. TRF, "a desnecessidade de que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre, em face de inexistência de previsão legal para tanto, e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral" (TRF-3, APELREEX 0004079-86.2012.4.03.6109, OITAVA TURMA, Rel. Des. Fed. TANIA MARANGONI, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 15/05/2015). No mesmo sentido: TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1423903 - 0002587-92.2008.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 24/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/11/2016).

Por derradeiro, no que se refere ao uso de equipamento de proteção individual, verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335/SC, em sede de repercussão geral, fixou duas teses:

"(...) a primeira tese objetiva que se firma é: o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. A Administração poderá, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa, sem prejuízo do inafastável judicial review. Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete";

(...)

a segunda tese fixada neste Recurso Extraordinário é a seguinte: na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria"

(STF, ARE 664.335, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 04/12/2014, DJe n. 29, de 11.02.2015, public. 12.02.2015)"

Destarte, a desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.

Acresça-se, ainda, ser possível a conversão do tempo especial em comum, independentemente da data do exercício da atividade especial, conforme se extrai da conjugação das regras dos arts. 28 da Lei nº 9.711/98 e 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91.

Observa-se que o fator de conversão a ser aplicado é o 1,40, nos termos do art. 70 do Decreto nº 3.048/99, conforme orientação sedimentada no E. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

O autor requereu na exordial o reconhecimento de especialidade laborativa, em períodos que abarcam intervalos não-contínuos desde 01/04/1971 até tempos hodiernos (no exercício de diversos quefazeres) e de 31/03/2003 a 30/06/2003 (como motorista).

Da análise dos autos, observa-se que o autor juntou cópias de CTPS (fls. 14/44), revelando seu histórico laborativo.

A conclusão a que se chega é a de que as funções desempenhadas pelo autor demandariam comprovação documental de insalubridade, haja vista que nenhuma delas se encontra relacionada na legislação que rege o tema - nos róis de possível enquadramento profissional da atividade especial.

E a carestia de documentação específica probante, nos autos, impede o reconhecimento da especialidade tencionada.

Nada há, portanto, a ser acolhido como labor de índole especial.

Da aposentadoria.

A aposentadoria por tempo de contribuição encontra-se atualmente prevista no art. 201, §7º, I, da Constituição Federal, o qual dispõe:

A aposentadoria proporcional, por sua vez, foi extinta pela Emenda Constitucional 20/98, que, de forma expressa, assegurou no art. 3º o direito aos que já haviam implementado, até a data de sua publicação, em 16/12/98, o requisito temporal, ou seja, 30 (trinta) anos de trabalho no caso do homem e 25 (vinte e cinco) no caso da mulher, independentemente de qualquer outra exigência (direito adquirido).

A citada Emenda Constitucional também manteve a aposentadoria proporcional para os que já se encontravam filiados ao RGPS na data de sua publicação e não possuíam tempo suficiente para requerê-la, porém estabeleceu na regra de transição, verbis:

Conforme apurado pelo INSS, em sede administrativa (fl. 45), o total de anos de serviço do autor - 20 anos, 06 meses e 19 dias, até a DER (21/09/2007) - é notadamente insuficiente à sua aposentação.

Em suma: nenhum dos pleitos formulados na inicial merece ser albergado, do que se conclui pela improcedência total da demanda, com a preservação integral da r. sentença.

Ante o exposto, não conheço do agravo retido de fls. 101/103, conheço do agravo retido de fls. 104/106, negando-lhe provimento, e nego provimento à apelação de fls. 122/133, todos os recursos descritos interpostos pelo autor, mantendo in totum a r. sentença de Primeira Jurisdição.

É como voto.