PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ANOTAÇÃO NA CTPS. SÚMULA 12 DO TST. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento aos apelos da parte autora e do INSS, bem como à remessa necessária; mantendo-se, pois, a r. sentença de 1º grau de jurisdição, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de remessa necessária e de apelações interpostas tanto pelo autor quanto pelo réu, nos autos da ação previdenciária, sob o rito ordinário, que JOSÉ DOMINGOS DE SOUSA MIRANDA move em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, mediante o reconhecimento de períodos trabalhados, comuns e insalubres.

A r. sentença de fls. 134/144 julgou parcialmente procedente o pedido inicial, para reconhecer, como especiais, em função dos agentes "ruído" e "calor", os períodos de 01/03/91 a 29/10/98 e de 01/04/99 a 15/07/05, além dos interregnos comuns, registrados em CTPS, de 01/06/76 a 11/10/76, 01/02/77 a 01/04/77 e entre 25/04/77 e 13/10/77. Ante a concessão, em favor do autor, da justiça gratuita, está este isento do pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais. Custas ex lege. Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição. Concedida, em favor do autor, a tutela antecipada, para se determinar a averbação dos períodos ora mencionados, com a expedição de ofício ao INSS.

Em razões recursais de fls. 156/163, o autor pede pelo reconhecimento da especialidade do período de 16/07/05 a 27/02/08, em razão de exposição ao agente insalubre ruído em níveis superiores a 85 dB e, por consequência, pede a reforma da r. sentença de origem, pela total procedência da demanda.

A Autarquia Previdenciária, por sua vez, às fls. 164/169, apela com o fim de que seja conferido o efeito suspensivo ao recurso, bem como que seja reformado o r. decisum a quo, pela total improcedência do feito, sob o fundamento de que o uso de EPI, in casu, afasta a insalubridade. Demais disso, alega que a conversão do tempo especial em comum só é permitida, em lei, entre o advento da Lei 6.887/80 e a data de 28/05/98.

Contrarrazões do autor ofertadas (fls. 174/180). Sem resposta recursal do INSS.

Devidamente processado o recurso, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Primeiramente, insta salientar que, nesta fase procedimental de julgamento colegiado de apelação, não cabe a análise do pedido de revogação ou suspensão da antecipação da tutela, restando o mesmo prejudicado, ante a apreciação de mérito do presente recurso.

No mérito, ambos os apelos, bem como a remessa necessária, devem ser desprovidos, mantendo-se o r. decisum a quo. Senão, vejamos:

No que se refere ao tempo de serviço do autor, reconhecido em primeiro grau de jurisdição, ante o registro em CTPS, é assente na jurisprudência que a CTPS constitui prova do período nela anotado, somente afastada a presunção de veracidade mediante apresentação de prova em contrário, conforme assentado no Enunciado nº 12 do Tribunal Superior do Trabalho. E, relativamente ao recolhimento de contribuições previdenciárias, em se tratando de segurado empregado, essa obrigação fica transferida ao empregador, devendo o INSS fiscalizar o exato cumprimento da norma. Logo, eventuais omissões não podem ser alegadas em detrimento do trabalhador que não deve ser penalizado pela inércia de outrem.

Em outras palavras, o ente autárquico não se desincumbe do ônus de comprovar eventuais irregularidades existentes nos registros apostos na CTPS do autor (art. 333, II, CPC/73 e art. 373, II, CPC/15), devendo, desse modo, proceder ao cálculo do tempo de serviço com a devida inclusão dos vínculos laborais em discussão. A propósito do tema, os julgados desta E. Corte a seguir transcritos:

Portanto, quanto a tal ponto, deve o decisum a quo ser mantido, por seus próprios fundamentos.

De se verificar, por ora, que em período anterior ao da edição da Lei nº 9.032/95, a aposentadoria especial e a conversão do tempo trabalhado em atividades especiais eram concedidas em virtude da categoria profissional, conforme a classificação inserta no Anexo do Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, e nos Anexos I e II do Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, ratificados pelo art. 292 do Decreto nº 611, de 21 de julho de 1992, o qual regulamentou, inicialmente, a Lei de Benefícios, preconizando a desnecessidade de laudo técnico da efetiva exposição aos agentes agressivos, exceto para ruído e calor.

Ou seja, a Lei nº 9.032, de 29 de abril de 1995, deu nova redação ao art. 57 da Lei de Benefícios, alterando substancialmente o seu §4º, passando a exigir a demonstração da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, químicos, físicos e biológicos, de forma habitual e permanente, sendo suficiente a apresentação de formulário-padrão fornecido pela empresa. A partir de então, retirou-se do ordenamento jurídico a possibilidade do mero enquadramento da atividade do segurado em categoria profissional considerada especial, mantendo, contudo, a possibilidade de conversão do tempo de trabalho comum em especial.

Sobre o tema, precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça: 6ª Turma, REsp nº 440955, Rel. Min. Paulo Gallotti, j. 18/11/2004, DJ 01/02/2005, p. 624; 6ª Turma, AgRg no REsp nº 508865, Rel. Min. Paulo Medina, j. 07/08/2003, DJ 08/09/2003, p. 374.

No que tange aos períodos especiais controvertidos (de 01/03/91 a 29/10/98 e entre 01/04/99 a 27/02/08), especificamente quanto ao reconhecimento da exposição aos agentes nocivos ruído e calor, por demandarem avaliação técnica, nunca se prescindiu do laudo de condições ambientais.

Para tanto, instruiu-se estes autos com documentação, qual seja formulário DIRBEN-8030 (fl. 17), Laudo de Risco Ambiental (fls. 20/21) e Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), de fls. 23/24 - esteve exposto o autor, de modo habitual e permanente, entre 01/03/91 e 29/10/98 e de 01/04/99 a 15/07/05 (data do documento em referência - fl. 24) a ruídos de 88,6 dB e nível de calor de 30 IBTUG (atividade moderada), em caráter habitual e permanente.

De se destacar, por ora, que não há qualquer laudo nos autos a comprovar exposição a ruído ou calor acima do limite permitido pela legislação então em vigor durante o interregno de 16/07/05 a 27/02/08.

Nesta senda, o Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.6, fixou o nível mínimo em 80dB. Por força do Quadro I do Anexo do Decreto nº 72.771/73, de 06/09/1973, esse nível foi elevado para 90dB.

O Quadro Anexo I do Decreto nº 83.080/79, mantido pelo Decreto nº 89.312/84, considera insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 90 decibéis, de acordo com o Código 1.1.5. Essa situação foi alterada pela edição dos Decretos nºs 357, de 07/12/1991 e 611, de 21/07/1992, que incorporaram, a um só tempo, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, que fixou o nível mínimo de ruído em 90dB e o Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, que fixava o nível mínimo de 80dB, de modo que prevalece este, por ser mais favorável.

De 06/03/1997 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 2.172/97, e de 07/05/1999 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 3.048/99, o limite de tolerância voltou a ser fixado em 90 dB.

A partir de 19/11/2003, com a alteração ao Decreto nº 3.048/99, Anexo IV, introduzida pelo Decreto nº 4.882/03, o limite de tolerância do agente nocivo ruído caiu para 85 dB.

Observa-se que no julgamento do REsp 1398260/PR (Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014), representativo de controvérsia, o STJ reconheceu a impossibilidade de aplicação retroativa do índice de 85 dB para o período de 06/03/1997 a 18/11/2003, devendo ser aplicado o limite vigente ao tempo da prestação do labor, qual seja, 90dB.

Assim, temos o seguinte quadro:

Repita-se, por ora, entendimento deste E. TRF, "a desnecessidade de que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre, em face de inexistência de previsão legal para tanto, e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral" (TRF-3, APELREEX 0004079-86.2012.4.03.6109, OITAVA TURMA, Rel. Des. Fed. TANIA MARANGONI, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 15/05/2015). No mesmo sentido: TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1423903 - 0002587-92.2008.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 24/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/11/2016).

Por fim, no que se refere ao uso de equipamento de proteção individual, verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335/SC, em sede de repercussão geral, fixou duas teses:

Destarte, a desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.

Quanto ao calor, a insalubridade deve levar em consideração não só o IBUTG, mas também o tipo de atividade exercida (leve, moderada ou pesada). Quanto mais dinâmica for a atividade, menor a intensidade de temperatura exigida.

Os documentos, já aqui mencionados, de fls. 17/24, demonstram, pois, de maneira clara e conclusiva, que o autor estava constante e permanentemente submetido ao agente agressivo calor e que a natureza do trabalho realizado era moderada, na função/atividade de "ajustador de molas".

Assim, por ter exercido as atividades exposto ao agente nocivo calor, com a medição no local com "IBTU 30,0", quando a condição exigida, para um trabalho moderado e contínuo, deveria ser de até 26,7 IBTUG, o labor, nos períodos de 01/03/91 a 29/10/98 e de 01/04/99 a 15/07/05, deve ser considerado especial.

Assim, mantenho o r. decisum de origem também quanto a este aspecto, pelos seus próprios fundamentos, mantendo-se como especiais os períodos de 01/03/91 a 29/10/98 e de 01/04/99 a 15/07/05. O tempo total de atividade, também, resta mantido, nos termos da tabela ora anexa, em 34 anos e 03 dias de tempo de serviço/contribuição.

Saliente-se ainda que, conforme declinado alhures, a apresentação de laudos técnicos de forma extemporânea não impede o reconhecimento da especialidade, eis que de se supor que, com o passar do tempo, a evolução da tecnologia tem aptidão de redução das condições agressivas. Portanto, se constatado nível de ruído acima do permitido, em períodos posteriores ao laborado pela parte autora, forçoso concluir que, nos anos anteriores, referido nível era superior.

Reitere-se ser possível a conversão do tempo especial em comum, independentemente da data do exercício da atividade especial, conforme se extrai da conjugação das regras dos arts. 28 da Lei nº 9.711/98 e 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91.

Observa-se que o fator de conversão a ser aplicado é o 1,40, nos termos do art. 70 do Decreto nº 3.048/99, conforme orientação sedimentada no E. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

Nesta senda, quanto aos requisitos etário e contributivo estabelecidos pela EC nº 20/98, em seu art. 9º, temos:

Dessa forma, com o advento da emenda constitucional em questão, extinguiu-se a aposentadoria proporcional para os segurados que se filiaram ao RGPS a partir de então (16 de dezembro de 1998), assegurada, no entanto, essa modalidade de benefício para aqueles já ingressos no sistema, desde que preencham o tempo de contribuição, idade mínima e tempo adicional nela previstos.

Oportuno registrar que o atendimento às denominadas "regras de transição" deve se dar de forma cumulativa e a qualquer tempo, bastando ao segurado, para tanto, ser filiado ao sistema por ocasião da alteração legislativa em comento.

A esse respeito, confira-se o escólio de Alexandre de Moraes, em sua festejada obra "Direito Constitucional", Ed. Atlas, 31ª ed., pg. 865/866:

Outro não é o entendimento da mais abalizada doutrina sobre o assunto:

Sacramentando a tese de que as exigências contempladas nas regras de transição podem ser cumpridas pelo segurado em momento posterior à edição da EC nº 20/98, destaco excerto, a contrario sensu, contido no voto proferido por ocasião do julgamento do Recurso Especial nº 837.731/SP, in verbis:

Vale lembrar que a intenção do legislador fora a de preservar tanto o direito adquirido dos segurados que tivessem condições para a jubilação, como a expectativa de direito daqueles já participantes do sistema. É o que revela a "Exposição de Motivos" que integrou a proposta enviada ao Congresso Nacional, da Emenda Constitucional nº 20/98, cujo trecho destaco:

Por fim, consigne-se que o próprio INSS disciplinou, internamente, a questão da cumulatividade, conforme orientação expressa no art. 223, II, da Instrução Normativa nº 45/2010.

A se acrescentar, ademais, que, tanto na data do requerimento administrativo (23/04/2008) quanto na data da citação da pessoa jurídica ré no feito (10/11/2008), não contava ainda o autor com a idade mínima de 53 anos - o que mais uma vez reforça a impossibilidade do requerido.

Isto posto, de se manter, também, o indeferimento da aposentadoria por tempo de contribuição, ainda que na modalidade proporcional.

Ante a sucumbência recíproca de ambas as partes, cada qual arcará com os honorários advocatícios de seus respectivos patronos, compensando-se.

Diante o exposto, nego provimento aos apelos da parte autora e do INSS, bem como à remessa necessária; mantendo-se, pois, a r. sentença de 1º grau de jurisdição.

É como voto.