PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ANOTAÇÃO NA CTPS. SÚMULA 12 DO TST. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, conhecer parcialmente da apelação do INSS e, na parte conhecida, dar-lhe parcial provimento, para afastar o reconhecimento da especialidade do labor no período de 01/05/1980 a 11/05/1980 e de 29/04/1995 a 05/03/1997, bem como dar parcial provimento à remessa necessária, esta em maior extensão, para também estabelecer que sobre os valores em atraso incidirá correção monetária de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e juros de mora até a expedição do ofício requisitório, de acordo com o mesmo Manual; mantendo-se, no mais, a r. sentença de 1º grau de jurisdição, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de remessa necessária e apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em ação ajuizada por NIXSON ECKSTEIN, objetivando a concessão de aposentadoria por tempo de serviço, mediante o reconhecimento de período comum, bem como de trabalho exercido em condições especiais.

A r. sentença de fls. 308/313 julgou parcialmente procedente o pedido, para reconhecer a especialidade do labor nos períodos de 01/11/1979 a 12/03/1981 e de 29/04/1995 a 05/03/1997 e concedeu o benefício de aposentadoria por tempo de serviço proporcional e RMI de 82% do salário-de-benefício, a partir do requerimento administrativo, em 22/10/1999, reconsiderada em parte a decisão que antecipou parcialmente o provimento de mérito. Respeitada a prescrição quinquenal, as diferenças serão acrescidas de correção monetária a ser calculada na forma do Manual de Cálculos da Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 561/2007 do CNJ, e juros moratórios à razão de 1% (um por cento) ao mês, nos termos do artigo 406 do CC e do artigo 161, § 1º, do CTN, a partir da citação e, a partir de 01/07/09, em substituição, a atualização monetária e os juros de mora incidirão uma única vez até o efetivo pagamento de acordo com os índices oficiais previstos na Lei nº 9494/97. Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação, até a sentença. Decisão submetida à remessa necessária.

Em razões recursais de fls. 328/331, o INSS pede a reforma da sentença, ao argumento de que não restaram comprovados os períodos comuns de 02/02/76 a 31/01/77 e de 01/01/78 a 01/04/79 nem há possibilidade de ser reconhecido como especial o lapso de 01/11/79 a 12/03/81, "pois o labor se deu sem a necessária permanência e habitualidade de exposição ao agente supostamente insalubre" (fl. 330v). Argumenta, ainda, sobre a impossibilidade de reconhecimento de atividades especiais por enquadramento profissional após 28/04/95, nos termos da Lei nº 9032/95, de modo que "não se pode considerar especial o trabalho prestado como motorista nos períodos posteriores a 29/04/1995" (fl. 331). Pede, por fim, se mantida a sentença, que o termo a quo do benefício seja fixado a partir da citação.

Com contrarrazões da parte autora.

Devidamente processados os recursos, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de pedido de concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço, com reconhecimento e cômputo de trabalho comum e também desempenhado sob condições especiais, com conversão em comum.

Inicialmente, deixo de conhecer da apelação do INSS na parte em que se insurge contra o reconhecimento do período comum de 02/02/76 a 30/12/76, eis que se refere ao lapso de serviço militar obrigatório já reconhecido administrativamente, conforme se verifica às fls. 233/234, sendo forçoso concluir que falta interesse recursal quanto a este pleito.

Não conhecida, também, a apelação do INSS no tocante ao período de 31/12/1976 a 31/01/1977, eis que, conforme tabela anexa à sentença (fl. 315), tal período não foi computado como tempo de serviço.

Do período comum de 01/01/78 a 01/04/79

É assente na jurisprudência que a CTPS constitui prova do período nela anotado, somente afastada a presunção de veracidade mediante apresentação de prova em contrário, conforme assentado no Enunciado nº 12 do Tribunal Superior do Trabalho. E, relativamente ao recolhimento de contribuições previdenciárias, em se tratando de segurado empregado, essa obrigação fica transferida ao empregador, devendo o INSS fiscalizar o exato cumprimento da norma. Logo, eventuais omissões não podem ser alegadas em detrimento do trabalhador que não deve ser penalizado pela inércia de outrem.

Em outras palavras, o ente autárquico não se desincumbiu do ônus de comprovar eventuais irregularidades existentes nos registros apostos na CTPS do autor (fls. 275/276) (art. 333, II, CPC/73 e art. 373, II, CPC/15), devendo, desse modo, proceder ao cálculo do tempo de serviço com a devida inclusão dos vínculos laborais em discussão. A propósito do tema, os julgados desta E. Corte a seguir transcritos:

Assim sendo, à vista do conjunto probatório juntado aos autos, reputa-se reconhecido como período comum anotado em CTPS o lapso de 01/01/78 a 01/04/79, trabalhado na empresa Cerâmica São Carlos Ltda..

Dos períodos especiais

Com relação ao reconhecimento da atividade exercida como especial e em obediência ao aforismo tempus regit actum, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial (STJ, AgRg no REsp 493.458/RS e REsp 491.338/RS; Súmula nº 13 TR-JEF-3ªR; artigo 70, § 1º, Decreto nº 3.048/1999).

Cumpre salientar que em período anterior à da edição da Lei nº 9.032/95, a aposentadoria especial e a conversão do tempo trabalhado em atividades especiais eram concedidas em virtude da categoria profissional, conforme a classificação inserta no Anexo do Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, e nos Anexos I e II do Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, ratificados pelo art. 292 do Decreto nº 611, de 21 de julho de 1992, o qual regulamentou, inicialmente, a Lei de Benefícios, preconizando a desnecessidade de laudo técnico da efetiva exposição aos agentes agressivos, exceto para ruído e calor.

Ou seja, a Lei nº 9.032, de 29 de abril de 1995, deu nova redação ao art. 57 da Lei de Benefícios, alterando substancialmente o seu §4º, passando a exigir a demonstração da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, químicos, físicos e biológicos, de forma habitual e permanente, sendo suficiente a apresentação de formulário-padrão fornecido pela empresa. A partir de então, retirou-se do ordenamento jurídico a possibilidade do mero enquadramento da atividade do segurado em categoria profissional considerada especial, mantendo, contudo, a possibilidade de conversão do tempo de trabalho comum em especial.

Sobre o tema, precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça: 6ª Turma, REsp nº 440955, Rel. Min. Paulo Gallotti, j. 18/11/2004, DJ 01/02/2005, p. 624; 6ª Turma, AgRg no REsp nº 508865, Rel. Min. Paulo Medina, j. 07/08/2003, DJ 08/09/2003, p. 374.

O Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos.

Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais.

Com o advento da Lei nº 6.887/1980, ficou claramente explicitado na legislação a hipótese da conversão do tempo laborado em condições especiais em tempo comum, de forma a harmonizar a adoção de dois sistemas de aposentadoria díspares, um comum e outro especial, o que não significa que a atividade especial, antes disso, deva ser desconsiderada para fins de conversão, eis que tal circunstância decorreria da própria lógica do sistema.

Posteriormente, a Medida Provisória nº 1.523, de 11/10/1996, sucessivamente reeditada até a Medida Provisória nº 1.523-13, de 25/10/1997, convalidada e revogada pela Medida Provisória nº 1.596-14, de 10/11/1997, e ao final convertida na Lei nº 9.528, de 10/12/1997, modificou o artigo 58 e lhe acrescentou quatro parágrafos. A regulamentação dessas regras veio com a edição do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, em vigor a partir de sua publicação, em 06/03/1997, que passou a exigir laudo técnico das condições ambientais de trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.

Em suma: (a) até 28/04/1995, é possível a qualificação da atividade laboral pela categoria profissional ou pela comprovação da exposição a agente nocivo, por qualquer modalidade de prova; (b) a partir de 29/04/1995, é defeso reconhecer o tempo especial em razão de ocupação profissional, sendo necessário comprovar a exposição efetiva a agente nocivo, habitual e permanentemente, por meio de formulário-padrão fornecido pela empresa; (c) a partir de 10/12/1997, a aferição da exposição aos agentes pressupõe a existência de laudo técnico de condições ambientais, elaborado por profissional apto ou por perfil profissiográfico previdenciário (PPP), preenchido com informações extraídas de laudo técnico e com indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais ou pela monitoração biológica, que constitui instrumento hábil para a avaliação das condições laborais.

Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais.

O Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.6, fixou o nível mínimo em 80dB. Por força do Quadro I do Anexo do Decreto nº 72.771/73, de 06/09/1973, esse nível foi elevado para 90dB.

O Quadro Anexo I do Decreto nº 83.080/79, mantido pelo Decreto nº 89.312/84, considera insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 90 decibéis, de acordo com o Código 1.1.5. Essa situação foi alterada pela edição dos Decretos nºs 357, de 07/12/1991 e 611, de 21/07/1992, que incorporaram, a um só tempo, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, que fixou o nível mínimo de ruído em 90dB e o Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, que fixava o nível mínimo de 80dB, de modo que prevalece este, por ser mais favorável.

De 06/03/1997 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 2.172/97, e de 07/05/1999 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 3.048/99, o limite de tolerância voltou a ser fixado em 90 dB.

A partir de 19/11/2003, com a alteração ao Decreto nº 3.048/99, Anexo IV, introduzida pelo Decreto nº 4.882/03, o limite de tolerância do agente nocivo ruído caiu para 85 dB.

Observa-se que no julgamento do REsp 1398260/PR (Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014), representativo de controvérsia, o STJ reconheceu a impossibilidade de aplicação retroativa do índice de 85 dB para o período de 06/03/1997 a 18/11/2003, devendo ser aplicado o limite vigente ao tempo da prestação do labor, qual seja, 90dB.

Assim, temos o seguinte quadro:

Importante ressaltar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.

Saliente-se, mais, e na esteira de entendimento deste E. TRF, "a desnecessidade de que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre, em face de inexistência de previsão legal para tanto, e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral" (TRF-3, APELREEX 0004079-86.2012.4.03.6109, OITAVA TURMA, Rel. Des. Fed. TANIA MARANGONI, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 15/05/2015). No mesmo sentido: TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1423903 - 0002587-92.2008.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 24/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/11/2016).

Por derradeiro, no que se refere ao uso de equipamento de proteção individual, verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335/SC, em sede de repercussão geral, fixou duas teses:

Destarte, a desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.

Saliente-se que, conforme declinado alhures, a apresentação de laudos técnicos de forma extemporânea não impede o reconhecimento da especialidade, eis que de se supor que, com o passar do tempo, a evolução da tecnologia tem aptidão de redução das condições agressivas. Portanto, se constatado nível de ruído acima do permitido, em períodos posteriores ao laborado pela parte autora, forçoso concluir que, nos anos anteriores, referido nível era superior.

Acresça-se, ainda, ser possível a conversão do tempo especial em comum, independentemente da data do exercício da atividade especial, conforme se extrai da conjugação das regras dos arts. 28 da Lei nº 9.711/98 e 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91.

Observa-se que o fator de conversão a ser aplicado é o 1,40, nos termos do art. 70 do Decreto nº 3.048/99, conforme orientação sedimentada no E. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

Do caso concreto

Quanto ao período de 01/11/79 a 12/03/81, o autor instruiu a presente demanda com o formulário DSS - 8030 de fl. 19 e com o Laudo Técnico de fls. 20/22, os quais apontam a submissão ao agente agressivo ruído, na intensidade de 91dB(A), ao desempenhar a função de "Motorista" para a empresa "Schmidt Refrigeração Ind. E Com. Ltda".

No tocante à alegação da Autarquia, de necessidade de permanência e habitualidade de exposição ao agente supostamente insalubre, ressalte-se que apesar do laudo técnico individual mencionar a exposição a ruído de forma intermitente, possível o reconhecimento da especialidade, isto porque os requisitos de "habitualidade" e "permanência" devem ser interpretados com granus salis. Exigir-se do trabalhador a exposição ininterrupta aos agentes agressivos, por toda a sua jornada de trabalho, ficaria restrita somente àqueles que tivessem sua saúde esmigalhada. Habitualidade pressupõe frequência, que, por sua vez, é atingida com o exercício cotidiano de determinado trabalho ou função. Portanto, o conceito de moderado ou, até mesmo, alternado não são auto-excludentes da ideia de habitualidade. A questão da permanência deve ser encarada da mesma forma. A ideia é de que a exposição seja duradoura, capaz de prejudicar a saúde do trabalhador. Mas não se exige seja ininterrupta, pois, a seguir esse raciocínio, somente faria jus à aposentadoria especial o trabalhador doente. Por esta razão, é que a situação de intermitência não afasta a especialidade do labor, desde que a exposição se dê rotineiramente, de maneira duradoura.

Acrescente-se, ademais, que o Laudo Técnico indica que a exposição máxima diária permissível para um ruído equivalente a 91 dB (A) é de 03 horas e 30 minutos, de acordo com o estabelecido pela Norma Regulamentadora nº 15 da Portaria nº 3.214/78 (fl. 22).

Esclareço que o período de 01/05/80 a 11/05/80 não pode ser computado como especial, uma vez que o autor esteve em gozo de auxílio-doença previdenciário e não acidentário.

No que diz respeito ao período de 29/04/95 a 05/03/97, laborado na empresa "Stork Isc Ltda.", não pode ser considerado como especial, pois, de acordo com o formulário DSS-8030 de fl. 28, o autor, enquanto no desempenho da função de motorista, esteve sujeito a "variações climáticas" (chuva, calor, etc), bem como a "poeiras da estrada, ruído e calor do motor", os quais não são considerados agentes agressivos, relembrando que o enquadramento pela categoria profissional é permitido, tão somente, até 28 de abril de 1995.

Assim sendo, à vista do conjunto probatório juntado aos autos, reputo enquadrado como especial apenas o período de período de 01/11/79 a 12/03/81.

A aposentadoria por tempo de contribuição encontra-se atualmente prevista no art. 201, §7º, I, da Constituição Federal, o qual dispõe:

Conforme planilha anexa, procedendo ao cômputo dos períodos comum e especial reconhecidos nesta demanda, acrescido dos períodos incontroversos reconhecidos administrativamente na planilha de fl. 233, verifica-se que, na data da EC nº 20/98, o autor contava com 31 anos, 9 meses e 16 dias de serviço, o que lhe assegura o direito à aposentadoria proporcional por tempo de contribuição, a partir da data do requerimento administrativo (22/10/1999 - fl. 183).

O requisito carência restou também completado, consoante extrato do CNIS.

Não há que se falar em desídia, uma vez que o autor teve ciência do indeferimento de seu recurso administrativo somente em 28/03/2005 (fls. 245/246) e a propositura da demanda deu-se em 31/07/2006.

A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos ex tunc do mencionado pronunciamento.

Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.

Ante o exposto, conheço parcialmente da apelação do INSS e, na parte conhecida, dou-lhe parcial provimento, para afastar o reconhecimento da especialidade do labor no período de 01/05/1980 a 11/05/1980 e de 29/04/1995 a 05/03/1997, bem como dou parcial provimento à remessa necessária, esta em maior extensão, para também estabelecer que sobre os valores em atraso incidirá correção monetária de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e juros de mora até a expedição do ofício requisitório, de acordo com o mesmo Manual; mantendo-se, no mais, a r. sentença de 1º grau de jurisdição.

É como voto.