PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. CALDEIREIRO. VIGILANTE. FATOR DE CONVERSÃO. APOSENTADORIA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do autor, para reconhecer o labor especial no período de 08/04/1991 a 28/04/1995, condenar o INSS a implantar, em seu favor, o benefício de aposentadoria proporcional por tempo de contribuição, a partir da data da citação (16/12/2011), acrescidas as parcelas em atraso de correção monetária calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, fixados de acordo com o mesmo Manual; e facultar ao demandante a opção de percepção pelo benefício que lhe for mais vantajoso, condicionando, entretanto, a execução dos valores atrasados à necessária opção por aquele cujo direito foi reconhecido em Juízo; negar provimento à apelação do INSS e dar parcial provimento à remessa necessária, para isentar a autarquia das custas processuais; mantendo, no mais, a r. sentença proferida em 1º grau de jurisdição, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de remessa necessária e de apelações interpostas pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS e por JOSÉ FRANCISCO GALLEGO NETO, em ação ajuizada por este, objetivando a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento de labor especial.

A r. sentença de fls. 270/287 julgou parcialmente procedente o pedido inicial, para "reconhecer o tempo de serviço trabalhado pelo autor JOSÉ FRANCISCO GALLEGO NETO em condições especiais na pessoa jurídica "Rivametal Comercial e Projetos Ltda", nos períodos de 01/02/1983 a 14/02/1989 e de 19/06/1989 a 23/10/1990 e para reconhecer o tempo de serviço trabalhado pelo autor JOSÉ FRANCISCO GALLEGO NETO no Exército Brasileiro, de 01/07/1973 até 27/11/1973 para fins de ser computado como tempo de serviço, determinado que a autarquia proceda às anotações e registros necessários". Tendo em vista a ocorrência de sucumbência recíproca entre o autor e o INSS, visto que cada parte foi parcialmente vencida nesta demanda, cada parte arcará com os honorários advocatícios do seu patrono (art. 21 do CPC/73), nada sendo devido a esse título. Custas nos termos da Lei nº 9.289/96. Decisão submetida à remessa necessária.

Em razões recursais de fls. 291/306, o autor requer o reconhecimento da especialidade do labor nos períodos de 18/02/1981 a 30/12/1982 (serralheiro) e de 08/04/1991 a 28/04/1995 (vigia), fazendo a respectiva conversão para tempo comum, com os acréscimos computados ao seu tempo de contribuição; com a consequente concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição com DER em 29/03/2007.

Por sua vez, às fls. 309/311-verso, o INSS pugna pela reforma da r. sentença, ao fundamento de que, no seu entender, não restou comprovada a especialidade do labor.

Devidamente processados os recursos, com contrarrazões do autor, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Verifico que o pedido formulado pela parte autora encontra previsão legal, especificamente na Lei de Benefícios.

Com relação ao reconhecimento da atividade exercida como especial e em obediência ao aforismo tempus regit actum, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial (STJ, AgRg no REsp 493.458/RS e REsp 491.338/RS; Súmula nº 13 TR-JEF-3ªR; artigo 70, § 1º, Decreto nº 3.048/1999).

Cumpre salientar que o Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos.

Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais.

Em outras palavras, até 28/04/1995, é possível a qualificação da atividade laboral pela categoria profissional ou pela comprovação da exposição a agente nocivo, por qualquer modalidade de prova.

Saliente-se, por oportuno, que a permanência não pressupõe a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, guardando relação com a atividade desempenhada pelo trabalhador.

A propósito do tema:

Pacífica a jurisprudência no sentido de ser dispensável a comprovação dos requisitos de habitualidade e permanência à exposição ao agente nocivo para atividades enquadradas como especiais até a edição da Lei nº 9.032/95, visto que não havia tal exigência na legislação anterior (STJ, AgRg no AREsp 295.495/AL, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 15/04/2013).

Importante ressaltar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.

Saliente-se, mais, e na esteira de entendimento deste E. TRF, "a desnecessidade de que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre, em face de inexistência de previsão legal para tanto, e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral" (TRF-3, APELREEX 0004079-86.2012.4.03.6109, OITAVA TURMA, Rel. Des. Fed. TANIA MARANGONI, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 15/05/2015). No mesmo sentido: TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1423903 - 0002587-92.2008.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 24/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/11/2016).

Do caso concreto.

Pretende o autor o reconhecimento do labor no período de 01/07/1973 a 27/11/1973, além da especialidade do labor nos períodos de 18/02/1981 a 30/12/1982, de 01/02/1983 a 14/02/1989, de 19/06/1989 a 23/10/1990 e de 08/04/1991 a 28/04/1995, com a consequente conversão do beneficio de aposentadoria por tempo de contribuição, com DER em 20/05/2011, para a aposentadoria por tempo de contribuição, com DER em 29/03/2007.

Para comprovar a especialidade do labor no período de 18/02/1981 a 30/12/1982, na empresa Ryvametal Estruturas Metálicas S/A, o autor apresentou apenas CTPS (fl. 21), demonstrando que exerceu a função de "serralheiro".

A despeito de ser possível o reconhecimento da especialidade da atividade pelo mero enquadramento da categoria profissional até 28 de abril de 1995, a função de serralheiro não fora contemplada nos Decretos nº 53.831/64, nº 83.080/79, vigentes à época da prestação laboral.

Nesse sentido, confira-se entendimento desta E. Sétima Turma:

De acordo com CTPS (fls. 21 e 23), nos períodos laborados na empresa Ryvametal Estruturas Metálicas S/A, nos períodos de 01/02/1983 a 14/02/1989 e de 19/06/1989 a 23/10/1990, o autor exerceu o cargo de "caldeireiro", atividade enquadrada no código 2.5.3 do Anexo do Decreto nº 53.831/64 e no código 2.5.2 do Anexo II do Decreto nº 83.080/79.

Conforme formulário de fl. 44, no período de 08/04/1991 a 28/04/1995, laborados na empresa Sebil - Serv. Esp. Vig. Indl. Bca. Ltda, o autor exerceu a função de "vigilante", realizando "a segurança, zelando pelo patrimônio da empresa (...), sempre armado e sob alerta, para uma boa segurança, porta arma de fogo calibre '38', com cinturão e munição".

No tocante à profissão de guarda patrimonial, vigia, vigilante e afins, entendo que é considerada de natureza especial durante todo o período a que está a integridade física do trabalhador sujeita aos riscos de seu dever de proteger o bem alheio e inibir eventual ação ofensiva.

Alie-se como robusto elemento de convicção, nesse sentido, a reforma legislativa realizada pela Lei nº 12.740/2012, que alterou o art. 193 da CLT, para considerar a atividade de vigilante como perigosa, com o adicional de 30%, em virtude da exposição da categoria a roubos ou outras espécies de violência, mesmo não fazendo menção a uso de armas.

Ademais, reputa-se perigosa tal função por equiparação da categoria àquelas previstas no item 2.5.7 do Decreto nº 53.831/64, ainda que não tenha sido incluída pelos Decretos nº 83.090/79 e nº 89.312/84, cujos anexos regulamentares encerram classificação meramente exemplificativa.

Ressalte-se que essa presunção de periculosidade perdura mesmo após a vigência do Decreto nº 2.172/97, independentemente do laudo técnico a partir de então exigido.

Aliás, a despeito da necessidade de se comprovar esse trabalho especial mediante estudo técnico ou perfil profissiográfico, entendo que tal exigência não se mostra adequada aos ditames da Seguridade Social pois, ao contrário das demais atividades profissionais expostas a agentes nocivos, o laudo pericial resulta inviável no caso dos vigias, na medida em que a avaliação do grau de periculosidade se dá no mesmo âmbito da presunção adotada pelo enquadramento no Decreto nº 53.831/64, vale dizer, somente seria possível avaliar a efetiva exposição de risco numa situação real de defesa ao patrimônio tutelado, justamente o que se procura prevenir com contratação dos profissionais da área da segurança privada.

A propósito da continuidade das circunstâncias de perigo a que exposto o segurado, bem decidiu este E. Tribunal que "Diferentemente do que ocorre com a insalubridade, na qual ganha importância o tempo, por seu efeito cumulativo, em se tratando de atividade perigosa, sua caracterização independe da exposição do trabalhador durante toda a jornada, pois que a mínima exposição oferece potencial risco de morte, justificando o enquadramento especial , não havendo que se falar em intermitência, uma vez que o autor exerce a função de vigia durante toda a jornada de trabalho, assim sendo, a exposição ao risco é inerente à sua atividade profissional" (10ª Turma, AC nº 2007.03.99.038553-3, Rel. Des. Fed. Sérgio Nascimento, j. 23/06/2009, DJF3 01/07/2009, p. 889).

Assim, possível o reconhecimento da especialidade do labor nos períodos de 01/02/1983 a 14/02/1989, de 19/06/1989 a 23/10/1990 e de 08/04/1991 a 28/04/1995.

Acerca da conversão do período de tempo especial, deve ela ser feita com a aplicação do fator 1,40, nos termos do art. 70 do Decreto nº 3.048/99, não importando a época em que desenvolvida a atividade, conforme orientação sedimentada no E. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

Conforme Certificado de Reservista de 2ª Categoria (fls. 43/43-verso), o autor exerceu a função de "soldado", no período de 01/07/1973 a 27/11/1973, tornando possível o reconhecimento do labor no referido período; conforme, aliás, reconhecido em sentença.

Quanto à aposentadoria proporcional, seus requisitos etário e contributivo estão estabelecidos na EC nº 20/98, em seu art. 9º:

Dessa forma, com o advento da emenda constitucional em questão, extinguiu-se a aposentadoria proporcional para os segurados que se filiaram ao RGPS a partir de então (16 de dezembro de 1998), assegurada, no entanto, essa modalidade de benefício para aqueles já ingressos no sistema, desde que preencham o tempo de contribuição, idade mínima e tempo adicional nela previstos.

Oportuno registrar que o atendimento às denominadas "regras de transição" deve se dar de forma cumulativa e a qualquer tempo, bastando ao segurado, para tanto, ser filiado ao sistema por ocasião da alteração legislativa em comento.

A esse respeito, confira-se o escólio de Alexandre de Moraes, em sua festejada obra "Direito Constitucional", Ed. Atlas, 31ª ed., pg. 865/866:

Outro não é o entendimento da mais abalizada doutrina sobre o assunto:

Sacramentando a tese de que as exigências contempladas nas regras de transição podem ser cumpridas pelo segurado em momento posterior à edição da EC nº 20/98, destaco excerto, a contrario sensu, contido no voto proferido por ocasião do julgamento do Recurso Especial nº 837.731/SP, in verbis:

Vale lembrar que a intenção do legislador fora a de preservar tanto o direito adquirido dos segurados que tivessem condições para a jubilação, como a expectativa de direito daqueles já participantes do sistema. É o que revela a "Exposição de Motivos" que integrou a proposta enviada ao Congresso Nacional, da Emenda Constitucional nº 20/98, cujo trecho destaco:

Desta forma, conforme tabela anexa, após converter os períodos especiais, reconhecidos nesta demanda, em tempo comum, aplicando-se o fator de conversão de 1.4, e somá-los ao período de 01/07/1973 a 27/11/1973 e aos demais períodos comuns já reconhecidos pelo INSS (fl. 66); constata-se que o autor, na data da publicação da EC 20/98 (16/12/1998), contava com 26 anos, 10 meses e 6 dias de tempo total de atividade, insuficiente para a concessão do benefício de aposentadoria.

Computando-se períodos posteriores, verifica-se que, na data do requerimento administrativo (29/03/2007 - fl. 34), o autor contava com 34 anos, 10 meses e 3 dias de tempo de atividade, suficiente para a concessão do benefício de aposentadoria proporcional por tempo de contribuição.

O termo inicial do benefício, entretanto, deve ser estabelecido na data da citação (16/12/2011 - fl. 105-verso), tendo em vista que não se pode atribuir à autarquia as consequências da postura desidiosa do administrado que levou mais de 2 (dois) anos para judicializar a questão (09/11/2011 - fl. 02), após carta de decisão denegatória da junta de recurso da previdência social - JRPS (10/03/2009 - fl. 81). Impende salientar que se está aqui a tratar da extração ou não de efeitos decorrentes da conduta daquele que demora em demasia para buscar satisfação à sua pretensão. Os efeitos da sentença condenatória via de regra, retroagem à data da citação, eis que somente a partir dela é que se afigura em mora o devedor, situação que não se abala quando da existência de requerimento administrativo prévio, mas efetuado em data muito anterior ao ajuizamento da ação, como sói ocorrer no caso dos autos. Significa dizer, em outras palavras, que o decurso de tempo significativo apaga os efeitos interruptivos da prescrição, fazendo com que o marco inicial para o pagamento seja aquele considerado o da comunicação ao réu da existência de lide e de controvérsia judicial.

Conforme mencionado na inicial e de acordo com a Carta de Concessão (fls. 26/31), a parte autora está recebendo administrativamente o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde 20/05/2011. Sendo assim, faculta-se ao demandante a opção pela percepção do benefício que se lhe afigurar mais vantajoso; vedado, contudo, o recebimento em conjunto de duas aposentadorias, nos termos do art. 124, II, da Lei nº 8.213/91, e, com isso, a execução dos valores atrasados é condicionada à opção pelo benefício concedido em Juízo, uma vez que se permitir a execução dos atrasados concomitantemente com a manutenção do benefício concedido administrativamente representaria uma "desaposentação" às avessas, cuja possibilidade - renúncia de benefício - é vedada por lei - art. 18, §2º da Lei nº 8.213/91 -, além do que já se encontra afastada pelo C. Supremo Tribunal Federal na análise do RE autuado sob o nº 661.256/SC.

Neste sentido também:

A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos ex tunc do mencionado pronunciamento.

Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.

No que se refere às custas processuais, delas está isenta a autarquia, a teor do disposto no §1º do art. 8º da Lei n. 8.620/93.

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação do autor, para reconhecer o labor especial no período de 08/04/1991 a 28/04/1995, condenar o INSS a implantar, em seu favor, o benefício de aposentadoria proporcional por tempo de contribuição, a partir da data da citação (16/12/2011), acrescidas as parcelas em atraso de correção monetária calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, fixados de acordo com o mesmo Manual; e facultar ao demandante a opção de percepção pelo benefício que lhe for mais vantajoso, condicionando, entretanto, a execução dos valores atrasados à necessária opção por aquele cujo direito foi reconhecido em Juízo; nego provimento à apelação do INSS e dou parcial provimento à remessa necessária, para isentar a autarquia das custas processuais; mantendo, no mais, a r. sentença proferida em 1º grau de jurisdição.

É como voto.