PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. DECRETOS 53. 831/64 E 83. 080/79. ENQUADRAMENTO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, conhecer e dar parcial provimento à remessa necessária e à apelação do INSS para reformar a r. sentença de 1º grau tão somente para fixar os juros de mora de acordo com os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação e Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, e para determinar que a correção monetária dos valores em atraso seja calculada segundo o mesmo Manual, naquilo em que não conflitar com o disposto na Lei nº 11.960/09, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009, e facultar à demandante a opção de percepção pelo benefício que lhe for mais vantajoso, condicionando, entretanto, a execução dos valores atrasados à necessária opção por aquele cujo direito foi reconhecido em Juízo, mantendo, no mais, íntegra a r. sentença de 1º grau de jurisdição, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de remessa necessária e apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em ação previdenciária pelo rito ordinário, ajuizada por ANA BEATRIZ RAMOS, objetivando a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento do trabalho especial, com consequente conversão em tempo comum, no período de 15/06/1989 a 28/05/1998.

A r. sentença de fls. 90/95 julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer o período especial de 15/06/1989 a 05/03/1997, determinando sua conversão pelo coeficiente de 1,20, e condenou o INSS ao cumprimento da obrigação de fazer consistente na concessão da aposentadoria por tempo de contribuição integral, cujo valor não poderá ser inferior a 1 (um) salário mínimo, com termo inicial em 01/03/2005, data do requerimento administrativo.

Condenou o INSS, ainda, no pagamento das parcelas devidas, observada a prescrição quinquenal, com a incidência de juros moratórios legais a partir da citação, correspondentes a 1% ao mês (art. 406 do Código Civil, combinado com o art. 161, parágrafo 1º, do Código Tributário Nacional e art. 219 do CPC) e correção monetária incidente sobre as parcelas do benefício no momento em que se tornaram devidas, na forma da Resolução 561 do Conselho da Justiça Federal, e honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor da condenação, tendo em vista que o autor sucumbiu em parcela ínfima, observado o disposto na Súmula 111, do Superior Tribunal de Justiça.

Em razões recursais de fls. 98/101, o INSS pleiteia, no mérito, a reforma da sentença, aos fundamentos de que "Não há como enquadrar as atividades da Recorrida no cód. 1.3.4 do Decreto 83.080/79, equiparando tais atividades, portanto, à de médico, médicos-laboratoristas, técnicos de laboratório, dentistas e enfermeiros", "a caracterização de tempo de serviço especial deve ser feita por meio da comprovação no exercício da atividade insalubre, de forma habitual e permanente, não ocasional e não intermitente" e que "ante o fornecimento e uso do EPI (equipamento de proteção individual), que afasta o risco de dano causado pelos agentes agressores, não pode o tempo de serviço em questão ser contado como especial. ".

Contrarrazões da autora às fls. 58/62.

Devidamente processado o recurso, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de pedido de concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com reconhecimento e cômputo de tempo de serviço desempenhado sob condições especiais de trabalho.

Preliminarmente, verifico que a autarquia previdenciária, por ocasião da contagem de tempo de serviço com vistas à análise do pedido da aposentadoria requerida em 01/03/2005, já enquadrou como especial o período de 15/06/1989 a 28/04/1995, conforme cálculo de tempo às fls. 83/84, em que a autora exerceu as atividades de auxiliar de enfermagem, mesma função exercida no período posterior - 29/04/1995 a 28/05/1998 -, controvertido nestes autos.

Sem razão o apelo. É assente na jurisprudência pátria a possibilidade de reconhecimento do exercício de atividade em condições especiais após 28/04/1995, desde que comprovada a efetiva exposição do trabalhador aos agentes nocivos, prejudiciais à sua saúde.

Sobre o tema, precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça: 6ª Turma, REsp nº 440955, Rel. Min. Paulo Gallotti, j. 18/11/2004, DJ 01/02/2005, p. 624; 6ª Turma, AgRg no REsp nº 508865, Rel. Min. Paulo Medina, j. 07/08/2003, DJ 08/09/2003, p. 374.

A Lei nº 9.032, de 29 de abril de 1995, deu nova redação ao art. 57 da Lei de Benefícios, alterando substancialmente o seu §4º, passando a exigir a demonstração da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, químicos, físicos e biológicos, de forma habitual e permanente, sendo suficiente a apresentação de formulário-padrão fornecido pela empresa. A partir de então, retirou-se do ordenamento jurídico a possibilidade do mero enquadramento da atividade do segurado em categoria profissional considerada especial, mantendo, contudo, a possibilidade de conversão do tempo de trabalho comum em especial.

Saliente-se, por oportuno, ser possível a conversão do tempo especial em comum, independentemente da data do exercício da atividade especial, conforme se extrai da conjugação das regras dos arts. 28 da Lei nº 9.711/98 e 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91.

A permanência não pressupõe a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, guardando relação com a atividade desempenhada pelo trabalhador.

A propósito do tema:

Pacífica a jurisprudência no sentido de ser dispensável a comprovação dos requisitos de habitualidade e permanência à exposição ao agente nocivo para atividades enquadradas como especiais até a edição da Lei nº 9.032/95, visto que não havia tal exigência na legislação anterior (STJ, AgRg no AREsp 295.495/AL, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 15/04/2013).

Por derradeiro, no que se refere ao uso de equipamento de proteção individual, verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335/SC, em sede de repercussão geral, fixou duas teses:

Destarte, a desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado.

Infere-se, no mérito, que o labor exercido em atividade especial pela parte autora no período de 15/06/1989 a 05/03/1997, no Hospital Universitário da USP, restou comprovado pelo Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP (fls. 23/24), isto porque a autora exercia o cargo de auxiliar de enfermagem e suas atividades consistiam em "Atender pacientes em tratamento, portadores de doenças infecto-contagiosas ou não, adotando os procedimentos necessários para controle de pressão e temperatura; aplicar injeções, coletar material para exames laboratoriais, fornecer medicação, aplicar injeções, trocar curativos e auxiliar os pacientes na higiene pessoal e alimentação" e estava exposta a "Microorganismos e parasitas infecto-contagiosos".

Os fatores de riscos a que a autora estava exposta estão enquadrados como especiais e estão classificados no Anexo do Decreto nº 83.080/79, código 1.3.4.

Assim sendo, à vista do conjunto probatório, não conheço do pedido de labor especial no período de 15/06/1989 a 28/05/1998, por ser incontroverso.

Por sua vez, a aposentadoria por tempo de contribuição encontra-se atualmente prevista no art. 201, §7º, I, da Constituição Federal, o qual dispõe:

Conforme planilha anexa, procedendo ao cômputo do período considerado especial nesta demanda (29/04/1995 a 05/03/1997), acrescidos daqueles considerados incontroversos (15/06/1989 a 28/04/1995 - fls. 78/84), constata-se que a demandante alcançou 30 anos, 02 meses e 04 dias de tempo de contribuição em 01/03/2005, data do requerimento administrativo (fl. 87), o que lhe assegura, a partir daquela data, o direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição, não havendo que se falar em aplicação do requisito etário, nos termos do art. 201, § 7º, inciso I, da Constituição Federal.

Verifico, pelo Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, que passa a integrar a presente decisão, que a parte autora recebe o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição. Sendo assim, faculto à demandante a opção pela percepção do benefício que se lhe afigurar mais vantajoso, vedado o recebimento em conjunto de duas aposentadorias, nos termos do art. 124, II, da Lei nº 8.213/91, e, com isso, condiciono a execução dos valores atrasados à opção pelo benefício concedido em Juízo, uma vez que se permitir a execução dos atrasados concomitantemente com a manutenção do benefício concedido administrativamente representaria uma "desaposentação" às avessas, cuja possibilidade - renúncia de benefício - é vedada por lei - art. 18, §2º da Lei nº 8.213/91 -, além do que já se encontra afastada pelo C. Supremo Tribunal Federal na análise do RE autuado sob o nº 661.256/SC.

Neste sentido também:

Os juros de mora, entretanto, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação e Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.

Já a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação e Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, naquilo em que não conflitar com o disposto na Lei nº 11.960/09, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009.

A verba honorária foi adequada e moderadamente fixada, eis que arbitrada no percentual de 10% (dez por cento) dos valores devidos até a data da sentença, nos termos da súmula 111 do STJ.

Diante do exposto, conheço e dou parcial provimento à remessa necessária e à apelação do INSS para reformar a r. sentença de 1º grau tão-somente para fixar os juros de mora de acordo com os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação e Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, e para determinar que a correção monetária dos valores em atraso seja calculada segundo o mesmo Manual, naquilo em que não conflitar com o disposto na Lei nº 11.960/09, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009, e facultar à demandante a opção de percepção pelo benefício que lhe for mais vantajoso, condicionando, entretanto, a execução dos valores atrasados à necessária opção por aquele cujo direito foi reconhecido em Juízo, mantendo, no mais, íntegra a r. sentença de 1º grau de jurisdição.

É como voto.