APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0039048-92.2015.4.03.9999
RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: ADEMIR DAMASCENO
Advogado do(a) APELANTE: HILARIO BOCCHI JUNIOR - SP90916-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELADO: CRISTIANE INES DOS SANTOS NAKANO - SP181383-N
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0039048-92.2015.4.03.9999
RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: ADEMIR DAMASCENO
Advogado do(a) APELANTE: HILARIO BOCCHI JUNIOR - SP90916-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELADO: CRISTIANE INES DOS SANTOS NAKANO - SP181383-N
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):
Trata-se de apelação interposta por ADEMIR DAMASCENO, em ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento de períodos trabalhados em atividade sujeita a condições especiais.
A r. sentença de fls. 242/244-verso julgou improcedente o pedido, condenando o autor no pagamento de R$800,00 a título de honorários advocatícios, restando suspensa a execução em função da concessão dos benefícios da Justiça Gratuita.
Em suas razões recursais de fls. 247/255, a parte autora alega, preliminarmente, cerceamento de defesa, uma vez que o laudo do perito judicial se apresenta contraditório, sem a juntada de histograma, sendo mera cópia dos formulários de fls. 47, 58, e 61, devendo ser realizada nova perícia técnica. Quanto ao mérito, requer a reforma da r. sentença, ao argumento de que foi comprovada a exposição a agentes agressivos nos períodos pleiteados, conforme laudo elaborado por assistente técnico, fazendo jus à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição. Subsidiariamente, requer a reafirmação da DER.
Devidamente processado o recurso, com contrarrazões (fl. 259), foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0039048-92.2015.4.03.9999
RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: ADEMIR DAMASCENO
Advogado do(a) APELANTE: HILARIO BOCCHI JUNIOR - SP90916-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELADO: CRISTIANE INES DOS SANTOS NAKANO - SP181383-N
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):
Trata-se de pedido de concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço, com reconhecimento e cômputo de trabalho desempenhado sob condições especiais.
Ocorre que, como é sabido, até 28/04/1995, é possível a qualificação da atividade laboral pela categoria profissional ou pela comprovação da exposição a agente nocivo, por qualquer modalidade de prova; entretanto, a partir de 29/04/1995, para caracterização da atividade especial, faz-se necessária a demonstração da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, químicos, físicos e biológicos, nos termos estabelecidos pela legislação de regência (Leis nºs 9.032, de 29 de abril de 1995 e 9.528, de 10 de dezembro de 1997), não sendo mais possível o enquadramento do labor especial simplesmente em razão da categoria profissional.
No caso em apreço, o autor desempenhava a função de "motorista", nos períodos de 02/01/1996 a 27/03/1997 (Café Altinópolis Ltda.), 15/08/1997 a 31/05/2002 (Sebastião Assad – ME) e de 01/09/2008 a 14/08/2012 (Transportes e R. Comerciais Brondi Ltda.).
Tendo por objetivo a comprovação da especialidade dos referidos intervalos por exposição ao agente ruído, foi requerida a produção de prova pericial (fl. 160), posteriormente deferida pela decisão de fl. 161.
Apresentado o laudo do perito judicial (fls. 183/205), o conteúdo do documento foi impugnado pela parte autora às fls. 210 e 212/214, tendo o magistrado a quo proferido, ato contínuo, sentença de improcedência do pedido por ausência de provas acerca da especialidade do labor.
De fato, verifica-se que o laudo produzido pelo perito judicial se limitou a copiar as informações contidas nos documentos fornecidos pelas empregadoras (fls. 47, 58 e 61/62), cuja ausência de LTCAT (para os períodos de 02/01/1996 a 27/03/1997 e de 15/08/1997 a 31/05/2002) inviabilizara a comprovação da especialidade pretendida. Sendo assim, de fato, não fora produzida prova pericial nos autos, com efetiva medição e avaliação das condições de trabalho do autor.
Portanto, verifico ser indispensável a dilação probatória, com a realização de nova perícia, de modo que patente o cerceamento de defesa, conforme, ademais, já decidiu esta E. Corte em casos análogos:
"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. NÃO APRECIADO PEDIDO DE PERÍCIA TÉCNICA. CERCEAMENTO DE DEFESA. ANULAÇÃO DA SENTENÇA.
- Embora a parte autora tenha requerido a produção de todos os meios de prova em direito admitidos, notadamente de prova técnica pericial, a produção de tal prova não foi atendida pelo d. Juízo a quo na sentença.
- O período reclamado pelo autor necessita de perícia técnica para comprovação da atividade especial para emissão do PPP.
- A instrução do processo mediante realização de prova pericial é crucial para análise e reconhecimento da atividade especial alegada.
- Razão assiste ao autor, devido incorrer em incontestável prejuízo para as partes a não produção de prova pericial.
- Apelação provida e sentença anulada. Remessa oficial e apelação do INSS prejudicadas."
(TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, APELREEX - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 1722796 - 0005051-62.2011.4.03.6183, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO, julgado em 13/02/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:23/02/2017 ) (grifos nossos)
"DIREITO PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA DO FEITO. NULIDADE DO DECISUM.
I - Para o reconhecimento da natureza especial da atividade exercida e a conversão desse intervalo especial em comum, cabe ao segurado demonstrar o trabalho em exposição a agentes agressivos, nos termos da lei vigente à época da prestação do trabalho, observando-se o princípio tempus regit actum (Pet 9.194/PR, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Seção, julgado em 28/05/2014, DJe 03/06/2014).
II - A comprovação da atividade especial exercida após a edição da Lei nº 9.032, de 29 de abril de 1995 - que promoveu a alteração do art. 57 da Lei n. 8213/91 - se dá com a demonstração da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, químicos, físicos e biológicos, mediante a apresentação do formulário DSS-8030
III - Com a edição do Decreto nº 2.172, de 5 de março de 1997, que regulamentou a Medida Provisória nº 1523/96, convertida na Lei nº 9.528/97, é indispensável a apresentação de laudo técnico para a comprovação de atividade especial.
IV - Ante a necessidade de dilação probatória do feito, o feito deve ser anulado, devendo o juízo "a quo" assegurar o direito de ampla defesa à parte autora realizando as todas as provas necessárias à perfeita instrução e julgamento do feito
V - Apelação da parte autora provida. Prejudicado o recurso do INSS.
(TRF 3ª Região, NONA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1783908 - 0035901-63.2012.4.03.9999, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL GILBERTO JORDAN, julgado em 16/05/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:01/06/2016 ) (grifos nossos)
Dessa forma, evidenciada a necessidade de laudo especializado que permita concluir pela
submissão (ou não) aos agentes
nocivos alegados, nos períodos em que pretende o autor sejam computados como sendo de atividade especial, de rigor a anulação da r. sentença e a devolução dos autos à 1ª instância para regular instrução da lide.Por fim, no que concerne às conclusões do laudo judicial, saliente-se que é pacífico o entendimento desta Turma no sentido da
possibilidade de realização de prova pericial indireta
, desde que demonstrada a inexistência da empresa, com a aferição dos dados em estabelecimentos paradigmas, observada a similaridade do objeto social e das condições ambientais de trabalho.Nesse sentido, confira-se julgado que porta a seguinte ementa:
"PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA. APOSENTADORIA ESPECIAL. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. COMPROVAÇÃO DAS CONDIÇÕES ESPECIAIS. RUÍDO. LAUDO TÉCNICO PERICIAL POR SIMILARIDADE. POSSIBILIDADE. IMPLEMENTAÇÃO DOS REQUISITOS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. MANUAL DE CÁLCULOS. HONORÁRIOS DE ADVOGADO.
(...)
5. Regularidade da prova pericial indireta. A realização de perícia por similaridade é possível quando restar comprovada a inexistência da empresa empregadora, a demonstração do mesmo objeto social e que as condições ambientais da empresa vistoriada e a tomada como paradigma eram similares.
(...)
10. Sentença corrigida de ofício. Preliminar rejeitada. No mérito, apelação do INSS e remessa necessária não providas."
(AC nº 2010.03.99.036852-2/SP, 7ª Turma, Relator Des. Federal Paulo Domingues, DJe 07/11/2016) (grifos nossos)
Dessa forma, a realização da perícia técnica deverá ser realizada por similaridade, em relação às empregadoras que não estejam ativas no momento da produção da prova.
Ante o exposto,
acolho a preliminar arguida pela parte autora, para anular a r. sentença de 1º grau de jurisdição,
determinando o retorno dos autos ao juízo de origem, para regular processamento do feito, mediante a realização de nova perícia técnica, admitida a prova por similaridade em relação às empregadoras inativas, restando prejudicada a análise do mérito da apelação da parte autora.É como voto.
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. DEMONSTRAÇÃO DA EFETIVA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. INEXISTÊNCIA DE LAUDO TÉCNICO. PROVA TÉCNICA IRREGULAR. REALIZAÇÃO DE NOVA PERÍCIA. NECESSIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. CARACTERIZAÇÃO. APELAÇÃO DO AUTOR PROVIDA.
PRELIMINAR ACOLHIDA. SENTENÇA ANULADA.
1. Trata-se de pedido de concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço, com reconhecimento e cômputo de trabalho desempenhado sob condições especiais.
2 - Ocorre que, como é sabido, até 28/04/1995, é possível a qualificação da atividade laboral pela categoria profissional ou pela comprovação da exposição a agente nocivo, por qualquer modalidade de prova; entretanto, a partir de 29/04/1995, para caracterização da atividade especial, faz-se necessária a demonstração da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, químicos, físicos e biológicos, nos termos estabelecidos pela legislação de regência (Leis nºs 9.032, de 29 de abril de 1995 e 9.528, de 10 de dezembro de 1997), não sendo mais possível o enquadramento do labor especial simplesmente em razão da categoria profissional.
3 - No caso em apreço, o autor desempenhava a função de "motorista", nos períodos de 02/01/1996 a 27/03/1997 (Café Altinópolis Ltda.), 15/08/1997 a 31/05/2002 (Sebastião Assad – ME) e de 01/09/2008 a 14/08/2012 (Transportes e R. Comerciais Brondi Ltda.).
4 - Tendo por objetivo a comprovação da especialidade dos referidos intervalos por exposição ao agente ruído, foi requerida a produção de prova pericial (fl. 160), posteriormente deferida pela decisão de fl. 161. Apresentado o laudo do perito judicial (fls. 183/205), o conteúdo do documento foi impugnado pela parte autora às fls. 210 e 212/214, tendo o magistrado a quo proferido, ato contínuo, sentença de improcedência do pedido por ausência de provas acerca da especialidade do labor.
5 - Verifica-se que o laudo produzido pelo perito judicial se limitou a copiar as informações contidas nos documentos fornecidos pelas empregadoras (fls. 47, 58 e 61/62), cuja ausência de LTCAT (para os períodos de 02/01/1996 a 27/03/1997 e de 15/08/1997 a 31/05/2002) inviabilizara a comprovação da especialidade pretendida. Sendo assim, de fato, não fora produzida prova pericial nos autos, com efetiva medição e avaliação das condições de trabalho do autor.
6 - Sendo indispensável a dilação probatória, verifica-se o cerceamento de defesa. Precedentes desta E. Corte.
7 - Evidenciada a necessidade de laudo especializado que permita concluir pela submissão (ou não) aos agentes nocivos alegados, nos períodos em que pretende o autor sejam computados como sendo de atividade especial, de rigor a anulação da r. sentença e a devolução dos autos à 1ª instância para regular instrução da lide.
8 - Apelação da parte autora provida. Preliminar acolhida. Sentença anulada.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu acolher a preliminar arguida pela parte autora, para anular a r. sentença de 1º grau, restando prejudicada a análise do mérito da apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
