APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0014286-24.2009.4.03.6183
RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: JOSILENE VILARINO DA CRUZ
Advogado do(a) APELADO: LEANDRO DINIZ SOUTO SOUZA - SP206970-A
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 0014286-24.2009.4.03.6183
RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: JOSILENE VILARINO DA CRUZ
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):
Trata-se de remessa necessária, de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS e de recurso adesivo interposto por JOSILENE VILARINO DA CRUZ, em ação ajuizada por esta, objetivando a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento de atividade exercida em condições especiais.
A r. sentença de fls. 314/322 julgou parcialmente procedente o pedido inicial, para reconhecer como especiais os períodos de 21/04/1987 a 01/10/1991, 02/12/1991 a 04/06/1992, 03/08/1992 a 12/01/1993, 13/01/1993 a 02/12/1994, 04/05/1995 a 28/04/1995, 30/08/1996 a 29/08/1997, 01/09/1997 a 31/08/1999, 15/10/1999 a 14/10/2000, 16/10/2001 a 10/06/2002, 11/06/2002 a 09/06/2003 e 10/06/2003 a 09/12/2003 e condenar o INSS a implantar o benefício de aposentadoria proporcional por tempo de contribuição a partir de 25/04/2005 (DER), condenando a autarquia, ainda, ao pagamento das parcelas atrasadas acrescidas de juros de mora e de correção monetária. Honorários advocatícios fixados em 10% do valor da condenação, até a data da prolação da sentença. Foi concedida a antecipação de tutela. Decisão submetida à remessa necessária.
Em razões recursais de fls. 325/346, o INSS pugna pela reforma da r. sentença, ao fundamento de que não houve comprovação de exposição habitual e permanente a agentes agressivos nos períodos reconhecidos, uma vez constatada a utilização de EPI. Sustenta, ainda, a impossibilidade de conversão de períodos especiais em comuns antes da Lei nº 6.887/80 e após 28/05/1998. Subsidiariamente, requer a aplicação dos critérios da Lei nº 11.960/09 aos juros de mora e à correção monetária.
A parte autora, em seu recurso adesivo (fls. 349/352), requer a reforma da r. sentença, uma vez comprovada a especialidade dos períodos de 04/05/1995 a 01/07/1996 e de 16/10/2000 a 15/10/2001.
Contrarrazões da parte autora às fls. 353/362.
Devidamente processados os recursos, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.
É o relatório.
APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 0014286-24.2009.4.03.6183
RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: JOSILENE VILARINO DA CRUZ
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):
Verifico que o pedido formulado pela parte autora encontra previsão legal, especificamente na Lei de Benefícios.
Com relação ao reconhecimento da atividade exercida como especial e em obediência ao aforismo
tempus regit actum
, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial (STJ, AgRg no REsp 493.458/RS e REsp 491.338/RS; Súmula nº 13 TR-JEF-3ªR; artigo 70, § 1º, Decreto nº 3.048/1999).Cumpre salientar que o Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos.
Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais.
Em outras palavras, até 28/04/1995, é possível a qualificação da atividade laboral pela categoria profissional ou pela comprovação da exposição a agente nocivo, por qualquer modalidade de prova.
Saliente-se, por oportuno, que a permanência não pressupõe a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, guardando relação com a atividade desempenhada pelo trabalhador.
A propósito do tema:
"(...) Por fim, como afirmado pelo Tribunal de origem, o fundamento sustentado pela Autarquia, de que a exposição aos agentes biológicos era eventual, não é suficiente para descaracterização da especialidade.
Não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, visto que habitualidade e permanência hábeis para os fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser analisadas à luz do serviço cometido ao trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho.
Tem-se, assim, que a avaliação no caso dos autos se torna qualitativa, independendo do tempo de exposição"
(STJ, REsp. nº 1.610.099 - RS (2016/0168867-2), Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 02/08/2016). (grifos nossos).
Pacífica a jurisprudência no sentido de ser dispensável a comprovação dos requisitos de habitualidade e permanência à exposição ao agente nocivo para atividades enquadradas como especiais até a edição da Lei nº 9.032/95, visto que não havia tal exigência na legislação anterior (STJ, AgRg no AREsp 295.495/AL, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 15/04/2013).
Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais.
O Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.6, fixou o nível mínimo em 80dB. Por força do Quadro I do Anexo do Decreto nº 72.771/73, de 06/09/1973, esse nível foi elevado para 90dB.
O Quadro Anexo I do Decreto nº 83.080/79, mantido pelo Decreto nº 89.312/84, considera insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 90 decibéis, de acordo com o Código 1.1.5. Essa situação foi alterada pela edição dos Decretos nºs 357, de 07/12/1991 e 611, de 21/07/1992, que incorporaram, a um só tempo, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, que fixou o nível mínimo de ruído em 90dB e o Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, que fixava o nível mínimo de 80dB, de modo que prevalece este, por ser mais favorável.
De 06/03/1997 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 2.172/97, e de 07/05/1999 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 3.048/99, o limite de tolerância voltou a ser fixado em 90 dB.
A partir de 19/11/2003, com a alteração ao Decreto nº 3.048/99, Anexo IV, introduzida pelo Decreto nº 4.882/03, o limite de tolerância do agente nocivo ruído caiu para 85 dB.
Observa-se que no julgamento do REsp 1398260/PR (Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014), representativo de controvérsia, o STJ reconheceu a impossibilidade de aplicação retroativa do índice de 85 dB para o período de 06/03/1997 a 18/11/2003, devendo ser aplicado o limite vigente ao tempo da prestação do labor, qual seja, 90dB.
Assim, temos o seguinte quadro:
Período Trabalhado | Enquadramento | Limites de Tolerância |
Até 05/03/1997 | 1. Anexo do Decreto nº 53.831/64. 2. Decretos nºs 357/91 e 611/92 | 80 dB |
De 06/03/1997 a 18/11/2003 | Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, redação original | 90dB |
A partir de 19/11/2003 | Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, com a alteração do Decreto nº 4.882/03 | 85 dB |
Importante ressaltar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.
Saliente-se, mais, e na esteira de entendimento deste E. TRF, "a desnecessidade de que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre, em face de inexistência de previsão legal para tanto, e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral" (TRF-3, APELREEX 0004079-86.2012.4.03.6109, OITAVA TURMA, Rel. Des. Fed. TANIA MARANGONI, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 15/05/2015). No mesmo sentido: TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1423903 - 0002587-92.2008.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 24/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/11/2016).
Por derradeiro, no que se refere ao uso de equipamento de proteção individual, verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335/SC, em sede de repercussão geral, fixou duas teses:
"(...) a primeira tese o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial.
(...)
a segunda tese
fixada neste Recurso Extraordinário é a seguinte:na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador
, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP),no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria
" (STF, ARE 664.335, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 04/12/2014, DJe n. 29, de 11.02.2015, public. 12.02.2015)" (grifos nossos).Destarte, a desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.
Importante ser dito que restou superada a questão relacionada à supressão do agente "eletricidade" do rol do Decreto n.º 2.172/97, nos termos do entendimento adotado no REsp nº 1.306.113/SC, representativo de controvérsia, pela Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça.
Acresça-se, ainda, ser possível a conversão do tempo especial em comum, independentemente da data do exercício da atividade especial, conforme se extrai da conjugação das regras dos arts. 28 da Lei nº 9.711/98 e 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91.
Do caso concreto.
Os períodos a serem analisados em função dos recursos voluntários e da remessa necessária são:
21/04/1987 a 01/10/1991,
02/12/1991 a 04/06/1992,
03/08/1992 a 12/01/1993,
13/01/1993 a 02/12/1994,
04/05/1995 a 28/04/1995,
04/05/1995 a 01/07/1996,
30/08/1996 a 29/08/1997, 01/09/1997 a 31/08/1999, 15/10/1999 a 14/10/2000, 16/10/2000 a 15/10/2001, 16/10/2001 a 10/06/2002, 11/06/2002 a 09/06/2003 e 10/06/2003 a 09/12/2003.
Quanto ao período de
21/04/1987 a 01/10/1991,
laborado para “Fund. Hosp. Ítalo Brasileiro Umberto I”, na função de “Aux. Adm. Radiologia”, o laudo do perito judicial de fls. 274/292 informa que a autora esteve exposta ao agente físico “radiações ionizantes”, o que permite o seu enquadramento nos Decretos nº 53.831/64 (item 1.1.4), nº 83.080/79 (item 1.1.3 do Anexo I), e Decretos nº 2.172/97 e 3.048/99 (item 2.0.3 do Anexo IV).Em relação ao período de
02/12/1991 a 04/06/1992,
trabalhado para “Real e Benemérita Associação Portuguesa de Beneficência”, de acordo com a CTPS fl. 31, a autora exerceu a função de “técnica em radiologia”, o que permite o enquadramento da atividade no item 1.1.4 do Anexo do Decreto nº 53.831/64 e 1.1.3 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79.Quanto aos períodos de
03/08/1992 a 12/01/1993, 13/01/1993 a 02/12/1994 e 04/05/1995 a 01/07/1996
, laborados, respectivamente, para “Real e Benemérita Associação Portuguesa de Beneficência”, “Associação de Beneficência e Filantropia São Cristóvão” e “Ultracron Centro de Diagnósticos S/C Ltda.”, nas funções de “técnica em radiologia” e de “técnico de mamografia”, de acordo com os PPPs de fls. 54/55, 122/123 e 128/129, a autora esteve exposta a “radiação ionizante”, o que permite o seu enquadramento nos Decretos nº 53.831/64 (item 1.1.4), nº 83.080/79 (item 1.1.3 do Anexo I), e Decretos nº 2.172/97 e 3.048/99 (item 2.0.3 do Anexo IV).No que concerne ao período de
04/05/1995 a 28/04/1995,
laborado para “Elkis e Furnaletto – C.D.A.C. Ltda.”, na função de “técnica de radiologia”, de acordo com o Formulário de Informações sobre Atividades Exercidas em Condições Especiais de fl. 124 e laudo técnico de fls. 125/127, a autora esteve exposta a “radiações ionizantes”, o que permite o reconhecimento da especialidade do labor.Em relação aos períodos de
30/08/1996 a 29/08/1997, 01/09/1997 a 31/08/1999, 15/10/1999 a 14/10/2000, 16/10/2000 a 15/10/2001, 16/10/2001 a 10/06/2002, 11/06/2002 a 09/06/2003 e 10/06/2003 a 09/12/2003
, trabalhados para “Prefeitura do Município de Osasco”, nas funções de “operador de raio X”, “técnico em radiologia” e de “enfermeiro”, de acordo com o PPP de fls. 61/62, a autora esteve exposta a “radiação ionizante” entre 30/08/1996 a 29/08/1997, 01/09/1997 a 31/08/1999, 15/10/1999 a 14/10/2000, 16/10/2000 a 15/10/2001 e 16/10/2001 a 09/06/2002 e aos agentes biológicos “vírus, bactérias, fungos” entre 10/06/2002 a 09/06/2003 e 10/06/2003 a 09/12/2003, o que permite o reconhecimento da especialidade do labor uma vez que tais agentes estão previstos nos Decretos nº 53.831/64 (itens 1.1.4 e 1.3.2), nº 83.080/79 (itens 1.1.3 e 1.3.1 do Anexo I), e Decretos nº 2.172/97 e 3.048/99 (itens 2.0.3 e 3.0.1 do Anexo IV).Importante esclarecer que, nos casos em que resta comprovada a exposição do operador de raio-X, técnico de raio-X e técnico em radiologia à nocividade do agente físico radiação ionizante, bem como a exposição do enfermeiro a agentes biológicos, a natureza de suas atividades já revela, por si só, que mesmo nos casos de utilização de equipamentos de proteção individual, tido por eficazes, não é possível afastar a insalubridade a que fica sujeito o profissional. Isso porque é inconcebível compreender a neutralização completa das fortes radiações ionizantes, por se tratar de procedimento altamente invasivo, tanto que permite a realização precisa de exames do corpo humano. Logo, tais atividades devem ser consideradas especiais.
Nesse sentido, confira-se:
"PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADES EXERCIDAS EM CONDIÇÕES ESPECIAIS DE TRABALHO. AGENTE AGRESSIVO BIOLÓGICO. EXPOSIÇÃO. UTILIZAÇÃO DO EPI EFICAZ. CONFIGURADAS AS CONDIÇÕES ESPECIAIS DE TRABALHO.- Apelação tempestiva, recebida no efeito previsto no CPC/2015.- (...) As profissões de "auxiliar de enfermagem", "atendente de enfermagem " e "enfermeira" constam dos decretos legais e a sua natureza especial pode ser reconhecida apenas pelo enquadramento profissional até 05.03.1997, ocasião em que passou a ser imprescindível a apresentação do laudo técnico ou do perfil profissiográfico previdenciário.- O enquadramento foi realizado com base na exposição a vírus e bactérias, pelo exercício das atividades de enfermagem em hospital.- A exposição ao agente agressivo biológico, demonstrada no período abrangido pelo PPP, é suficiente para a concessão da aposentadoria especial, uma vez que a utilização de EPI eficaz, no caso de tal agente, não neutraliza os efeitos nocivos da exposição.- A natureza da atividade corrobora a exposição a agentes biológicos, sendo viável a aferição da condição especial de trabalho
No mesmo sentido, cumpre mencionar que a ausência de informação, no Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, acerca da habitualidade e permanência de exposição ao agente nocivo, em nada prejudica o segurado, na medida em que tal campo específico não integra o formulário.
Confira-se, a respeito:
"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. FRENTISTA. HIDROCARBONETO. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. ANÁLISE QUALITATIVA
(...)
- Quanto à comprovação da habitualidade e permanência da exposição ao agente especial, é necessário destacar que o PPP é formulário padronizado pelo próprio INSS conforme disposto no §1º do artigo 58 da Lei 8.213/91.
- Dessa forma, é de competência do INSS a adoção de medidas para reduzir as imprecisões no preenchimento do PPP pelo empregador. Como os PPPs não apresentam campo específico para indicação de configuração de habitualidade e permanência da exposição ao agente, o ônus de provar a ausência desses requisitos é do INSS e deve ser superado no momento da contestação.
(...)
-Embargos de declaração a que se nega provimento."
(Emb Decl em AC nº 2009.61.20.001701-2/SP, Rel. Des. Federal Luiz Stefanini, 8ª Turma, DE 23/08/2017).
Enquadram-se como especiais, portanto, os períodos de
21/04/1987 a 01/10/1991, 02/12/1991 a 04/06/1992, 03/08/1992 a 12/01/1993, 13/01/1993 a 02/12/1994, 04/05/1995 a 28/04/1995, 04/05/1995 a 01/07/1996, 30/08/1996 a 29/08/1997, 01/09/1997 a 31/08/1999, 15/10/1999 a 14/10/2000, 16/10/2000 a 15/10/2001, 16/10/2001 a 10/06/2002, 11/06/2002 a 09/06/2003 e 10/06/2003 a 09/12/2003.
A aposentadoria por tempo de contribuição encontra-se atualmente prevista no art. 201, §7º, I, da Constituição Federal, o qual dispõe:
§ 7º É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições:
I - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;
Quanto aos requisitos etário e contributivo estabelecidos pela EC nº 20/98, em seu art. 9º, temos:
"Observado o disposto no art. 4º desta Emenda e ressalvado o direito de opção a aposentadoria pelas normas por ela estabelecidas para o regime geral de previdência social, é assegurado o direito à aposentadoria ao segurado que se tenha filiado ao regime geral cumulativamente aos seguintes requisitos
I - contar com cinqüenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher
II - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de:
a) trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos, se mulher
; eb) um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior.
§ 1º - O segurado de que trata este artigo, desde que atendido o disposto no inciso I do "caput", e observado o disposto no art. 4º desta Emenda, pode aposentar-se com valores proporcionais
I - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de:
a) trinta anos, se homem, e vinte e cinco anos, se mulher
b) um período adicional de contribuição equivalente a quarenta por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior
Dessa forma, com o advento da emenda constitucional em questão, extinguiu-se a aposentadoria proporcional para os segurados que se filiaram ao RGPS a partir de então (16 de dezembro de 1998), assegurada, no entanto, essa modalidade de benefício para aqueles já ingressos no sistema, desde que preencham o tempo de contribuição, idade mínima e tempo adicional nela previstos.
Oportuno registrar que o atendimento às denominadas "regras de transição" deve se dar de forma cumulativa e a qualquer tempo, bastando ao segurado, para tanto, ser filiado ao sistema por ocasião da alteração legislativa em comento.
A esse respeito, confira-se o escólio de Alexandre de Moraes, em sua festejada obra "Direito Constitucional", Ed. Atlas, 31ª ed., pg. 865/866:
"A EC nº 20/98, em seu art. 9º, possibilitou, ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas para o regime geral de previdência social, o direito à aposentadoria ao segurado que se tenha filiado ao regime geral de previdência social, até a data de sua publicação, desde que preencha cumulativamente os seguintes requisitos:
(...)
A EC nº 20/98 permitiu, ainda, que o segurado possa aposentar-se com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, quando atendidas as seguintes condições:
- 53 anos de idade, se homem, e 48 anos de idade, se mulher;
- tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de:
a) 30 anos, se homem, e 25 anos, se mulher; e
b) um período adicional de contribuição equivalente a 40% do tempo que, na data da publicação da EC nº 20/98, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior."
Outro não é o entendimento da mais abalizada doutrina sobre o assunto:
"Regras transitórias: para os que já estavam no regime geral de previdência na data da vigência da Emenda Constitucional nº 20, mas ainda não haviam implementado o tempo de serviço necessário para se aposentar, o art. 9º da referida Emenda fixou as chamadas regras transitórias, que exigem o implemento de outros requisitos para obtenção dos benefícios.
Assim, além do tempo mínimo de contribuição de trinta e cinco e trinta anos, homens e mulheres devem preencher, cumulativamente, o requisito da idade mínima, qual seja, 53 e 48 anos de idade, respectivamente."
(Marisa Ferreira dos Santos e outros, Curso de Direito Constitucional, Ed. Saraiva, 5ª ed., pg. 557).
Sacramentando a tese de que as exigências contempladas nas regras de transição podem ser cumpridas pelo segurado em momento posterior à edição da EC nº 20/98, destaco excerto,
a contrario sensu
, contido no voto proferido por ocasião do julgamento do Recurso Especial nº 837.731/SP, in verbis:"Dessa forma, para fazer jus à aposentadoria proporcional consoante a regra revogada, o segurado deve preencher os requisitos necessários até a edição da referida emenda. Do contrário, deverá submeter-se à regra de transição. (...)
Assim, considerando-se que no caso em apreço, até 15/12/98 o segurado não possuía 30 anos de tempo de serviço, e tendo em vista que, em se computando o tempo de trabalho até 2000, o segurado, naquela data, não tinha a idade mínima, impõe-se o indeferimento do benefício."
(STJ, REsp nº 837.731/SP, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, 5ª Turma, DJe 24/11/2008).
Vale lembrar que a intenção do legislador fora a de preservar tanto o direito adquirido dos segurados que tivessem condições para a jubilação, como a expectativa de direito daqueles já participantes do sistema. É o que revela a "Exposição de Motivos" que integrou a proposta enviada ao Congresso Nacional, da Emenda Constitucional nº 20/98, cujo trecho destaco:
"Do mesmo modo, os trabalhadores que tenham cumprido todos os requisitos legais para a obtenção de sua aposentadoria ou de qualquer outro benefício, terão também os seus direitos respeitados, podendo valer-se da legislação vigente.
Além disso, serão reconhecidas as expectativas de direito dos atuais segurados da Previdência Social segundo regras baseadas no critério de proporcionalidade, considerando-se a parcela do período aquisitivo já cumprida"
Por fim, consigne-se que o próprio INSS disciplinou, internamente, a questão da cumulatividade, conforme orientação expressa no art. 223, II, da Instrução Normativa nº 45/2010.
Assim sendo, conforme tabela anexa, o cômputo de todos os períodos reconhecidos como especiais na presente demanda com os períodos incontroversos (Resumo de Documentos para Cálculo de fls. 212/217) resulta, na data de 25/04/2005 (requerimento administrativo – fl. 17), em
28 anos, 11 meses e 15 dias
, fazendo a autora jus à aposentadoria proporcional por tempo de contribuição.A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos
ex tunc
do mencionado pronunciamento.Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.
Diante do exposto,
nego
provimento à apelação do INSS, dou parcial provimento ao recurso adesivo da parte autora,
para reconhecer como especiais os períodos de 04/05/1995 a 01/07/1996 e de 16/10/2000 a 15/10/2001e dou parcial provimento à remessa necessária
, a fim de estabelecer que a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e que os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, serão fixados de acordo com o mesmo Manual, mantendo, no mais, a r. sentença de primeiro grau de jurisdição.É como voto.
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. ENFERMAGEM. RADIAÇÃO IONIZANTE. COMPROVAÇÃO. APOSENTADORIA PROPORCIONAL POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO CONCEDIDA. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO ADESIVO DA PARTE AUTORA PARCIALMENTE PROVIDOS. APELAÇÃO DO INSS DESPROVIDA.
1 - Verifica-se que o pedido formulado pela parte autora encontra previsão legal, especificamente na Lei de Benefícios.
2- Com relação ao reconhecimento da atividade exercida como especial e em obediência ao aforismo
tempus regit actum
, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial (STJ, AgRg no REsp 493.458/RS e REsp 491.338/RS; Súmula nº 13 TR-JEF-3ªR; artigo 70, § 1º, Decreto nº 3.048/1999).3 - O Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos. Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais. Em outras palavras, até 28/04/1995, é possível a qualificação da atividade laboral pela categoria profissional ou pela comprovação da exposição a agente nocivo, por qualquer modalidade de prova.
4 - Saliente-se, por oportuno, que a permanência não pressupõe a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, guardando relação com a atividade desempenhada pelo trabalhador.
5 - Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais.
6 - Considera-se insalubre a exposição ao agente ruído acima de 80dB, até 05/03/1997; acima de 90dB, no período de 06/03/1997 a 18/11/2003; e superior a 85 dB, a partir de 19/11/2003.
7 - O Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.
8 - Saliente-se ser desnecessário que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre. Precedentes deste E. TRF 3º Região.
9 - Os períodos a serem analisados em função dos recursos voluntários e da remessa necessária são:
21/04/1987 a 01/10/1991,
02/12/1991 a 04/06/1992,
03/08/1992 a 12/01/1993,
13/01/1993 a 02/12/1994,
04/05/1995 a 28/04/1995,
04/05/1995 a 01/07/1996,
30/08/1996 a 29/08/1997, 01/09/1997 a 31/08/1999, 15/10/1999 a 14/10/2000, 16/10/2000 a 15/10/2001, 16/10/2001 a 10/06/2002, 11/06/2002 a 09/06/2003 e 10/06/2003 a 09/12/2003.
10 - Quanto ao período de
21/04/1987 a 01/10/1991,
laborado para “Fund. Hosp. Ítalo Brasileiro Umberto I”, na função de “Aux. Adm. Radiologia”, o laudo do perito judicial de fls. 274/292 informa que a autora esteve exposta ao agente físico “radiações ionizantes”, o que permite o seu enquadramento nos Decretos nº 53.831/64 (item 1.1.4), nº 83.080/79 (item 1.1.3 do Anexo I), e Decretos nº 2.172/97 e 3.048/99 (item 2.0.3 do Anexo IV).11 - Em relação ao período de
02/12/1991 a 04/06/1992,
trabalhado para “Real e Benemérita Associação Portuguesa de Beneficência”, de acordo com a CTPS fl. 31, a autora exerceu a função de “técnica em radiologia”, o que permite o enquadramento da atividade no item 1.1.4 do Anexo do Decreto nº 53.831/64 e 1.1.3 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79.12 - Quanto aos períodos de
03/08/1992 a 12/01/1993, 13/01/1993 a 02/12/1994 e 04/05/1995 a 01/07/1996
, laborados, respectivamente, para “Real e Benemérita Associação Portuguesa de Beneficência”, “Associação de Beneficência e Filantropia São Cristóvão” e “Ultracron Centro de Diagnósticos S/C Ltda.”, nas funções de “técnica em radiologia” e de “técnico de mamografia”, de acordo com os PPPs de fls. 54/55, 122/123 e 128/129, a autora esteve exposta a “radiação ionizante”, o que permite o seu enquadramento nos Decretos nº 53.831/64 (item 1.1.4), nº 83.080/79 (item 1.1.3 do Anexo I), e Decretos nº 2.172/97 e 3.048/99 (item 2.0.3 do Anexo IV).13 - No que concerne ao período de
04/05/1995 a 28/04/1995,
laborado para “Elkis e Furnaletto – C.D.A.C. Ltda.”, na função de “técnica de radiologia”, de acordo com o Formulário de Informações sobre Atividades Exercidas em Condições Especiais de fl. 124 e laudo técnico de fls. 125/127, a autora esteve exposta a “radiações ionizantes”, o que permite o reconhecimento da especialidade do labor.14 - Em relação aos períodos de
30/08/1996 a 29/08/1997, 01/09/1997 a 31/08/1999, 15/10/1999 a 14/10/2000, 16/10/2000 a 15/10/2001, 16/10/2001 a 10/06/2002, 11/06/2002 a 09/06/2003 e 10/06/2003 a 09/12/2003
, trabalhados para “Prefeitura do Município de Osasco”, nas funções de “operador de raio X”, “técnico em radiologia” e de “enfermeiro”, de acordo com o PPP de fls. 61/62, a autora esteve exposta a “radiação ionizante” entre 30/08/1996 a 29/08/1997, 01/09/1997 a 31/08/1999, 15/10/1999 a 14/10/2000, 16/10/2000 a 15/10/2001 e 16/10/2001 a 09/06/2002 e aos agentes biológicos “vírus, bactérias, fungos” entre 10/06/2002 a 09/06/2003 e 10/06/2003 a 09/12/2003, o que permite o reconhecimento da especialidade do labor uma vez que tais agentes estão previstos nos Decretos nº 53.831/64 (itens 1.1.4 e 1.3.2), nº 83.080/79 (itens 1.1.3 e 1.3.1 do Anexo I), e Decretos nº 2.172/97 e 3.048/99 (itens 2.0.3 e 3.0.1 do Anexo IV).15 - Importante esclarecer que, nos casos em que resta comprovada a exposição do operador de raio-X, técnico de raio-X e técnico em radiologia à nocividade do agente físico radiação ionizante, bem como a exposição do enfermeiro a agentes biológicos, a natureza de suas atividades já revela, por si só, que mesmo nos casos de utilização de equipamentos de proteção individual, tido por eficazes, não é possível afastar a insalubridade a que fica sujeito o profissional. Isso porque é inconcebível compreender a neutralização completa das fortes radiações ionizantes, por se tratar de procedimento altamente invasivo, tanto que permite a realização precisa de exames do corpo humano. Logo, tais atividades devem ser consideradas especiais.
16 - Enquadram-se como especiais, portanto, os períodos de
21/04/1987 a 01/10/1991, 02/12/1991 a 04/06/1992, 03/08/1992 a 12/01/1993, 13/01/1993 a 02/12/1994, 04/05/1995 a 28/04/1995, 04/05/1995 a 01/07/1996, 30/08/1996 a 29/08/1997, 01/09/1997 a 31/08/1999, 15/10/1999 a 14/10/2000, 16/10/2000 a 15/10/2001, 16/10/2001 a 10/06/2002, 11/06/2002 a 09/06/2003 e 10/06/2003 a 09/12/2003.
17 - Conforme tabela anexa, o cômputo de todos os períodos reconhecidos como especiais na presente demanda com os períodos incontroversos (Resumo de Documentos para Cálculo de fls. 212/217) resulta, na data de 25/04/2005 (requerimento administrativo – fl. 17), em
28 anos, 11 meses e 15 dias
, fazendo a autora jus à aposentadoria proporcional por tempo de contribuição.18 - Correção monetária dos valores em atraso calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos
ex tunc
do mencionado pronunciamento.19 - Juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.
20 - Remessa necessária e recurso adesivo da parte autora parcialmente providos. Apelação do INSS desprovida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu dar parcial provimento à remessa necessária e ao recurso adesivo da parte autora e negar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.