PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. MOTORISTA DE CAMINHÃO E SOLDADOR. ENQUADRAMENTO POR...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e dar parcial provimento à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sergio Nascimento (Relator): Trata-se de remessa oficial e apelação de sentença pela qual foi julgado parcialmente procedente o pedido formulado em ação previdenciária para, declarando como especial o labor desempenhado pelo autor nos períodos de 01.08.1973 a 30.05.1974, de 01.12.1974 a 30.06.1976 e de 01.01.1985 a 12.01.1990, totalizando 35 anos e um dia de tempo de serviço em 16.01.2010, condenar o INSS a conceder-lhe o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com DIB em 16.01.2010. Os valores em atraso deverão ser corrigidos e remunerados nos termos da Lei nº 11.960/2009. O réu foi condenado, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em R$ 2.500,00. Deferida a antecipação dos efeitos da tutela, determinando-se a implantação do benefício no prazo de 45 dias.

Noticiada a implantação do benefício à fl. 199.

Em suas razões recursais, argumenta a Autarquia, em resumo, que não restaram comprovados os requisitos exigidos para o reconhecimento das supostas atividades especiais nos períodos que foram reconhecidos pela sentença, nos termos da legislação vigente, seja pelo enquadramento por exposição a agentes nocivos, seja pelo enquadramento por categoria profissional. Alega que a legislação atual não mais reconhece como especial o labor desempenhado em condições de perigo. Suscita o prequestionamento da matéria ventilada.

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta E.Corte.

É o relatório.

Busca o autor, nascido em 20.09.1954, o reconhecimento do exercício de atividades especiais, nos períodos de 01.08.1973 a 30.05.1974, de 01.12.1974 a 30.06.1976 e de 01.01.1985 a 12.01.1990, e a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.

No que tange à atividade especial a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, pelo Decreto n. 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, como a seguir se verifica.

O art. 58 da Lei n. 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei n. 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória n. 1.523/96 (reeditada até a MP n. 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP n. 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei n. 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto n. 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n. 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 e CTPS, exceto para o agente nocivo ruído por depender de prova técnica.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

Assim, devem ser mantidos os termos da sentença que determinou a conversão de atividade especial em comum (40%) dos períodos de 01.08.1973 a 30.05.1974 e de 01.12.1974 a 30.06.1976, em que o autor desempenhou a função de motorista de caminhão junto aos empregadores Elcio Santos Maschio e Pedro Giácomo Maschio, conforme os formulários de fl. 30/31 e a CTPS de fl. 48/49, ante o enquadramento pela categoria profissional prevista no código 2.4.2 do Decreto 83.080/79, independentemente de laudo técnico por se tratar de período anterior a 10.12.1997.

Igualmente, deve ser considerado especial o interregno de 01.01.1985 a 12.01.1990, laborado para Germano Clovis Maschio (formulário de fl. 32 e CTPS à fl. 50), na função de soldador, visto que, por se tratar de período anterior a 10.12.1997, advento de Decreto 2.172/97, a anotação em CTPS é suficiente para comprovar a exposição a agentes insalubres, período em que havia presunção legal de prejudicialidade, código 2.5.3 do Decreto 83.080/79.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

A discussão quanto à utilização do EPI, no caso em apreço, é despicienda, em relação à exposição a outros agentes (químicos, biológicos, etc) podemos dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pelo autor demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

Somados os períodos urbanos constantes em CTPS (fl. 46/50), CNIS (fl. 59/60) e no documento de fl.53/54 e os especiais ora reconhecidos o autor totalizou 25 anos e 11 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 34 anos, 10 meses e 02 dias até 16.01.2010, data da reafirmação da DER, considerada na sentença como data de início do benefício, conforme planilha em anexo, parte integrante da presente decisão.

Reconheço, no ponto, a existência de erro material (de cálculo) na planilha de fl. 183, conforme determina o artigo 494, I, do CPC de 2015.

O artigo 9º da EC nº 20/98 estabelece o cumprimento de novos requisitos para a obtenção de aposentadoria por tempo de serviço ao segurado sujeito ao atual sistema previdenciário, vigente após 16.12.1998, quais sejam: caso opte pela aposentadoria proporcional, idade mínima de 53 anos e 30 anos de contribuição, se homem; e, 48 anos de idade e 25 anos de contribuição, se mulher; e, ainda, um período adicional de 40% sobre o tempo faltante quando da data da publicação desta Emenda, o que ficou conhecido como "pedágio".

Considerando que o autor cumpriu o "pedágio" estabelecido, contava com 55 anos de idade em 16.01.2010, bem como atingiu a carência exigida, faz jus ao benefício de aposentadoria por tempo de serviço proporcional, nos termos do art. 9º, § 1º, incisos I e II, da EC nº 20/98 e do art. 29 da Lei nº 8.213/91, com redação dada pela Lei nº 9.876/99.

O termo inicial do benefício fica mantido em 16.01.2010, eis que incontroverso. Ajuizada a presente ação em 21.06.2011 (fl. 02), não há que se falar em incidência de prescrição quinquenal.

A correção monetária e os juros de mora serão calculados na forma da legislação de regência.

Mantidos os honorários advocatícios em R$ 2.500,00, a teor do disposto no Enunciado 7 das diretrizes para aplicação do Novo CPC aos processos em trâmite, elaboradas pelo STJ na sessão plenária de 09.03.2016.

Diante do exposto, nego provimento à apelação do INSS e dou parcial provimento à remessa oficial para, corrigindo erro de cálculo na sentença recorrida, declarar que o autor totaliza 34 anos, 10 meses e 02 dias de tempo de serviço em 16.01.2010, fazendo jus à aposentadoria por tempo de contribuição em sua modalidade proporcional, nos termos do nos termos do art. 9º, § 1º, incisos I e II, da EC nº 20/98 e do art. 29 da Lei nº 8.213/91, com redação dada pela Lei nº 9.876/99. As prestações em atraso serão resolvidas em liquidação de sentença, compensando-se aqueles já recebidas por força da antecipação dos efeitos da tutela.

Expeça-se e-mail ao INSS, dando-lhe ciência da presente decisão.

É como voto.