PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. MOTORISTA. TEMPO INSUFICIENTE PARA APOSENTADORIA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa necessária e à apelação do INSS, para afastar o reconhecimento do labor especial no período de 29/04/1995 a 05/03/1997 e a condenação da autarquia na implantação do benefício vindicado, com revogação da tutela anteriormente concedida, observando-se o acima expendido quanto à devolução dos valores recebidos a esse título, mantendo, no mais, a r. sentença proferida em 1º grau de jurisdição, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de remessa necessária e de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em ação ajuizada por BENEDITO APARECIDO LOPES, objetivando o reconhecimento de labor sob condições especiais e a consequente concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

A r. sentença de fls. 164/167-verso julgou parcialmente procedente o pedido inicial, "para condenar o INSS - Instituto Nacional do Seguro Social - à obrigação de fazer, consistente no reconhecimento e averbação do período de 01/04/1980 a 31/05/1983 (Empreiteira de Pavimentação Borges Ltda) e 08/08/1983 a 05/03/1997 (União Fabril de Americana Ltda), como atividade especial, convertendo-o para tempo de serviço comum". Condenou, ainda, o INSS a implantar o benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição em favor da parte autora, a partir de 07/11/2008, com parcelas acrescidas de correção monetária, a ser calculada nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 134/2010 do Conselho da Justiça Federal, computada desde o respectivo vencimento da obrigação; e juros moratórios de 1% ao mês, desde a DIB, nos termos do disposto no art. 406, do Código Civil, art. 219 do CPC/73 e art. 161, § 1º, do CTN. A partir de 01/07/2009, em substituição à atualização monetária e juros de mora acima preconizados, haverá incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F e Lei nº 9.494/97. "Sem condenação em honorários, já que na data do requerimento administrativo não restou efetivamente comprovado o tempo necessário para a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição. Sem condenação em custas, haja vista a concessão da Assistência Judiciária gratuita à parte autora (fl. 141), sendo a parte ré delas isenta". Concedida a antecipação dos efeitos da tutela. Decisão submetida à remessa necessária.

Em razões recursais de fls. 175/185, o INSS pugna pela reforma da r. sentença, ao fundamento de que, no seu entendimento, não restou comprovado o labor sob condições especiais. Alega que na data do requerimento administrativo o autor não havia cumprido os requisitos necessários para fazer jus ao benefício pleiteado. Subsidiariamente, requer que o termo inicial do benefício seja fixado na data da citação.

Devidamente processado o recurso, com contrarrazões, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Verifico que o pedido formulado pela parte autora encontra previsão legal, especificamente na Lei de Benefícios.

Com relação ao reconhecimento da atividade exercida como especial e em obediência ao aforismo tempus regit actum, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial (STJ, AgRg no REsp 493.458/RS e REsp 491.338/RS; Súmula nº 13 TR-JEF-3ªR; artigo 70, § 1º, Decreto nº 3.048/1999).

Cumpre salientar que o Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos.

Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais.

Em outras palavras, até 28/04/1995, é possível a qualificação da atividade laboral pela categoria profissional ou pela comprovação da exposição a agente nocivo, por qualquer modalidade de prova.

Saliente-se, por oportuno, que a permanência não pressupõe a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, guardando relação com a atividade desempenhada pelo trabalhador.

A propósito do tema:

Pacífica a jurisprudência no sentido de ser dispensável a comprovação dos requisitos de habitualidade e permanência à exposição ao agente nocivo para atividades enquadradas como especiais até a edição da Lei nº 9.032/95, visto que não havia tal exigência na legislação anterior (STJ, AgRg no AREsp 295.495/AL, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 15/04/2013).

Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais.

O Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.6, fixou o nível mínimo em 80dB. Por força do Quadro I do Anexo do Decreto nº 72.771/73, de 06/09/1973, esse nível foi elevado para 90dB.

O Quadro Anexo I do Decreto nº 83.080/79, mantido pelo Decreto nº 89.312/84, considera insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 90 decibéis, de acordo com o Código 1.1.5. Essa situação foi alterada pela edição dos Decretos nºs 357, de 07/12/1991 e 611, de 21/07/1992, que incorporaram, a um só tempo, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, que fixou o nível mínimo de ruído em 90dB e o Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, que fixava o nível mínimo de 80dB, de modo que prevalece este, por ser mais favorável.

De 06/03/1997 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 2.172/97, e de 07/05/1999 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 3.048/99, o limite de tolerância voltou a ser fixado em 90 dB.

A partir de 19/11/2003, com a alteração ao Decreto nº 3.048/99, Anexo IV, introduzida pelo Decreto nº 4.882/03, o limite de tolerância do agente nocivo ruído caiu para 85 dB.

Observa-se que no julgamento do REsp 1398260/PR (Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014), representativo de controvérsia, o STJ reconheceu a impossibilidade de aplicação retroativa do índice de 85 dB para o período de 06/03/1997 a 18/11/2003, devendo ser aplicado o limite vigente ao tempo da prestação do labor, qual seja, 90dB.

Assim, temos o seguinte quadro:

Importante ressaltar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.

Saliente-se, mais, e na esteira de entendimento deste E. TRF, "a desnecessidade de que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre, em face de inexistência de previsão legal para tanto, e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral" (TRF-3, APELREEX 0004079-86.2012.4.03.6109, OITAVA TURMA, Rel. Des. Fed. TANIA MARANGONI, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 15/05/2015). No mesmo sentido: TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1423903 - 0002587-92.2008.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 24/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/11/2016).

Por derradeiro, no que se refere ao uso de equipamento de proteção individual, verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335/SC, em sede de repercussão geral, fixou duas teses:

Destarte, a desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.

Do caso concreto.

A r. sentença reconheceu o labor especial nos períodos de 01/04/1980 a 31/05/1983 e de 08/08/1983 a 05/03/1997 e condenou o INSS a implantar, em favor do autor, o benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição, a partir de 07/11/2008.

Conforme formulários (fls. 54 e 55), no período de 01/04/1980 a 31/05/1983, laborado na empresa Empreiteira de Pavimentação Borges Ltda, o autor exerceu a atividade de "motorista de carga, fazia trabalho com veículo de 7,5 toneladas, executando serviços de asfalto nas cidades da região de Campinas"; e no período de 08/08/1983 a 05/03/1997, laborado na empresa União Fabril de Americana Ltda, o autor exerceu atividades que consistiam em "carregar/descarregar e transportar os tecidos beneficiados pela empresa, em caminhão baú/toco de 8 toneladas bruto e/ou baú/trucke de 16 toneladas bruto"; atividades enquadradas no código 2.4.4 do anexo do Decreto nº 53.831/64 e no código 2.4.2 do anexo II do Decreto nº 83.080/79.

Possível, portanto, o reconhecimento da especialidade do labor nos períodos de 01/04/1980 a 31/05/1983 e de 08/08/1983 a 28/04/1995, com base na categoria profissional.

Ressalte-se que impossível o reconhecimento da especialidade do labor no período de 29/04/1995 a 05/03/1997, eis que, de acordo com o formulário (fl. 55) e laudo técnico (fls. 56/105), o autor não esteve exposto a fatores de risco.

Acerca da conversão do período de tempo especial, deve ela ser feita com a aplicação do fator 1,40, nos termos do art. 70 do Decreto nº 3.048/99, não importando a época em que desenvolvida a atividade, conforme orientação sedimentada no E. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

Quanto à aposentadoria proporcional, seus requisitos etário e contributivo estão estabelecidos na EC nº 20/98, em seu art. 9º:

Dessa forma, com o advento da emenda constitucional em questão, extinguiu-se a aposentadoria proporcional para os segurados que se filiaram ao RGPS a partir de então (16 de dezembro de 1998), assegurada, no entanto, essa modalidade de benefício para aqueles já ingressos no sistema, desde que preencham o tempo de contribuição, idade mínima e tempo adicional nela previstos.

Oportuno registrar que o atendimento às denominadas "regras de transição" deve se dar de forma cumulativa e a qualquer tempo, bastando ao segurado, para tanto, ser filiado ao sistema por ocasião da alteração legislativa em comento.

A esse respeito, confira-se o escólio de Alexandre de Moraes, em sua festejada obra "Direito Constitucional", Ed. Atlas, 31ª ed., pg. 865/866:

Sacramentando a tese de que as exigências contempladas nas regras de transição podem ser cumpridas pelo segurado em momento posterior à edição da EC nº 20/98, destaco excerto, a contrario sensu, contido no voto proferido por ocasião do julgamento do Recurso Especial nº 837.731/SP, in verbis:

Vale lembrar que a intenção do legislador fora a de preservar tanto o direito adquirido dos segurados que tivessem condições para a jubilação, como a expectativa de direito daqueles já participantes do sistema. É o que revela a "Exposição de Motivos" que integrou a proposta enviada ao Congresso Nacional, da Emenda Constitucional nº 20/98, cujo trecho destaco:

Desta forma, conforme tabela anexa, somando-se o labor especial reconhecido nesta demanda aos demais períodos comuns e especial já reconhecidos administrativamente pelo INSS (fls. 124/125), verifica-se que, na data da EC 20/98, o autor contava com 24 anos, 4 meses e 10 dias de tempo de atividade, insuficiente para a concessão do benefício de aposentadoria.

Computando-se períodos posteriores, verifica-se que na data do requerimento administrativo (31/10/2008 - fl. 21), o autor contava com 34 anos, 2 meses e 26 dias de tempo de atividade; e, apesar de ter cumprido o "pedágio", não havia cumprido o requisito etário necessário para fazer jus ao benefício de aposentadoria proporcional por tempo de contribuição.

Revogo os efeitos da tutela antecipada concedida em sentença.

Tendo em vista que a eventual devolução dos valores recebidos por força de tutela provisória deferida neste feito, ora revogada: a) é matéria inerente à liquidação e cumprimento do julgado, conforme disposição dos artigos 297, parágrafo único e 520, II, ambos do CPC; b) que é tema cuja análise se encontra suspensa na sistemática de apreciação de recurso especial repetitivo (STJ, Tema afetado nº 692), nos termos do § 1º do art. 1.036 do CPC; e c) que a garantia constitucional da duração razoável do processo recomenda o curso regular do processo, até o derradeiro momento em que a ausência de definição sobre o impasse sirva de efetivo obstáculo ao andamento do feito; determino que a controvérsia em questão deverá ser apreciada pelo juízo da execução, de acordo com a futura deliberação do tema pelo E. STJ.

Diante do exposto, dou parcial provimento à remessa necessária e à apelação do INSS, para afastar o reconhecimento do labor especial no período de 29/04/1995 a 05/03/1997 e a condenação da autarquia na implantação do benefício vindicado, com revogação da tutela anteriormente concedida, observando-se o acima expendido quanto à devolução dos valores recebidos a esse título, mantendo, no mais, a r. sentença proferida em 1º grau de jurisdição.

É como voto.