PREVIDENCIARIO. PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL PARCIALMENTE COMPROVADA. SENTENÇA ULTRA PETITA REDUZIDA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, reduzir a sentença ultra petita aos limites do pedido, dar parcial provimento à remessa oficial e negar provimento à apelação do autor, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por CÍCERO MACÁRIO GOMES em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria especial mediante o reconhecimento da atividade especial.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer a atividade especial exercida pelo autor nos períodos de 19/08/1976 a 31/01/1977, 12/02/1977 a 05/10/1977, 13/10/1977 a 26/04/1978, 18/05/1978 a 31/07/1978, 08/08/1978 a 30/10/1979, 01/11/1979 a 12/02/1980, 17/03/1980 a 31/10/1980, 01/11/1980 a 05/03/1985, 20/01/1986 a 31/05/1986, 01/06/1986 a 01/07/1988, 12/12/1989 a 21/01/1992, 08/03/1993 s 29/10/1993, 01/09/1994 a 05/03/1997, 06/03/1997 a 19/10/2006 e 20/10/2006 a 20/09/2007, determinando que o INSS proceda à conversão dos períodos em tempo de serviço comum, considerando o total de 35 (trinta e cinco) anos e 01 (um) dia de tempo de contribuição, concedendo-lhe a aposentadoria por tempo de contribuição integral desde 20/09/2007, devendo os valores em atraso ser corrigidos desde a DIB até a implantação do benefício, acrescidos de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês desde a citação. Não arbitrou condenação em verba honorária, deferindo a antecipação da tutela.

Sentença submetida ao reexame necessário.

Inconformado, o autor apelou da sentença, alegando ter comprovado nos autos, por meio de laudo técnico pericial, a natureza insalubre nos períodos indicados na exordial, totalizando mais de 25 (vinte e cinco) anos exercidos em condições prejudiciais à saúde, fazendo jus à concessão da aposentadoria especial desde o requerimento administrativo em 19/10/2006. Requer a reforma desta parte do decisum, assim como a procedência do pedido e, caso assim não entenda, seja concedida a aposentadoria por tempo de contribuição desde 19/10/2006, condenando o INSS ao pagamento da verba honorária de 15% (quinze por cento) sobre o valor total da liquidação, nos termos da Súmula nº 111 do C. STJ.

Com as contrarrazões do INSS, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

Inicialmente, observo que a r. sentença incorreu em julgamento ultra petita ao reconhecer tempo de atividade especial até 20/09/2007, uma vez que o autor postula na inicial o reconhecimento da atividade até 19/10/2006 (fls. 15 item 15).

Desse modo, reduzo a r. sentença aos limites do pedido, para fixar o termo final da atividade especial até 19/10/2006, ao invés de 20/09/2007.

A concessão da aposentadoria por tempo de serviço, hoje tempo de contribuição, está condicionada ao preenchimento dos requisitos previstos nos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91.

A par do tempo de serviço/contribuição, deve também o segurado comprovar o cumprimento da carência, nos termos do artigo 25, inciso II, da Lei nº 8.213/91. Aos já filiados quando do advento da mencionada lei, vige a tabela de seu artigo 142 (norma de transição), em que, para cada ano de implementação das condições necessárias à obtenção do benefício, relaciona-se um número de meses de contribuição inferior aos 180 (cento e oitenta) exigidos pela regra permanente do citado artigo 25, inciso II.

Para aqueles que implementaram os requisitos para a concessão da aposentadoria por tempo de serviço até a data de publicação da EC nº 20/98 (16/12/1998), fica assegurada a percepção do benefício, na forma integral ou proporcional, conforme o caso, com base nas regras anteriores ao referido diploma legal.

Por sua vez, para os segurados já filiados à Previdência Social, mas que não implementaram os requisitos para a percepção da aposentadoria por tempo de serviço antes da sua entrada em vigor, a EC nº 20/98 impôs as seguintes condições, em seu artigo 9º, incisos I e II.

Ressalte-se, contudo, que as regras de transição previstas no artigo 9º, incisos I e II, da EC nº 20/98 aplicam-se somente para a aposentadoria proporcional por tempo de serviço, e não para a integral, uma vez que tais requisitos não foram previstos nas regras permanentes para obtenção do referido benefício.

Desse modo, caso o segurado complete o tempo suficiente para a percepção da aposentadoria na forma integral, faz jus ao benefício independentemente de cumprimento do requisito etário e do período adicional de contribuição, previstos no artigo 9º da EC nº 20/98.

Por sua vez, para aqueles filiados à Previdência Social após a EC nº 20/98, não há mais possibilidade de percepção da aposentadoria proporcional, mas apenas na forma integral, desde que completado o tempo de serviço/contribuição de 35 (trinta e cinco) anos, para os homens, e de 30 (trinta) anos, para as mulheres.

Portanto, atualmente vigoram as seguintes regras para a concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição:

1) Segurados filiados à Previdência Social antes da EC nº 20/98:

a) têm direito à aposentadoria (integral ou proporcional), calculada com base nas regras anteriores à EC nº 20/98, desde que cumprida a carência do artigo 25 c/c 142 da Lei nº 8.213/91, e o tempo de serviço/contribuição dos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91 até 16/12/1998;

b) têm direito à aposentadoria proporcional, calculada com base nas regras posteriores à EC nº 20/98, desde que cumprida a carência do artigo 25 c/c 142 da Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço/contribuição dos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91, além dos requisitos adicionais do art. 9º da EC nº 20/98 (idade mínima e período adicional de contribuição de 40%);

c) têm direito à aposentadoria integral, calculada com base nas regras posteriores à EC nº 20/98, desde que completado o tempo de serviço/contribuição de 35 (trinta e cinco) anos, para os homens, e de 30 (trinta) anos, para as mulheres;

2) Segurados filiados à Previdência Social após a EC nº 20/98:

- têm direito somente à aposentadoria integral, calculada com base nas regras posteriores à EC nº 20/98, desde que completado o tempo de serviço/contribuição de 35 (trinta e cinco) anos, para os homens, e 30 (trinta) anos, para as mulheres.

In casu, a parte autora alega ter cumprido os requisitos legais para a concessão da aposentadoria especial, prevista nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91, alegando ter trabalhado por mais de 25 (vinte e cinco) anos em atividade especial.

Cabe ressaltar que o autor não apelou da parte da sentença que deixou de computar o período de 14/07/1972 a 31/12/1972 (item 1 - fls. 12), em que alega ter exercido atividade comum com empacotador, transitando em julgado esta parte do decisum.

Portanto, a controvérsia nos presentes autos se restringe ao reconhecimento da atividade especial nos períodos indicados pelo autor às fls. 12/15.

Atividade Especial:

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

Por sua vez, dispõe o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 que a aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a Lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

No presente caso, da análise da CTPS do autor (fls. 39/80), bem como pelo laudo pericial juntado aos autos (fls. 213/245) e, de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, ficou comprovada a atividade especial exercida nos seguintes períodos:

Quanto aos períodos de 01/07/1989 a 11/12/1989 e 06/03/1997 a 18/11/2003, devem ser considerados como tempo de serviço comum, uma vez que o laudo técnico pericial informou a inexistência de exposição do autor a agentes agressivos nos citados períodos (fls.213/245).

Desse modo, computando-se apenas os períodos de atividades especiais ora reconhecidos até a data do requerimento administrativo (19/10/2006 - fls. 188) perfaz-se 18 (dezoito) anos, 10 (dez) meses e 28 (vinte e oito) dias, conforme planilha anexa, insuficientes para a concessão da aposentadoria especial, nos termos dos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91.

Portanto, deve o INSS averbar os citados períodos de atividades especiais, convertendo-os em tempo de serviço comum, devendo ser aplicado o fator de conversão de 1,40, mais favorável ao segurado, como determina o artigo 70 do Decreto nº 3048/99, com a redação dada pelo Decreto nº 4.827/03.

Como o autor requereu, alternativamente, a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, computando-se os períodos de atividades especiais ora reconhecidos, convertidos em tempo de serviço comum, somados aos períodos incontroversos de atividade comum, até a data da EC nº 20/98 (16/12/1998) perfaz-se 24 (vinte e quatro) anos, 07 (sete) meses e 12 (doze) dias, insuficientes para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição proporcional, nos termos dos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91.

Diante disso, não tendo implementado os requisitos para percepção da aposentadoria por tempo de contribuição antes da vigência da EC nº 20/98, a autora deve cumprir o quanto estabelecido em seu artigo 9º, ou seja, implementar mais 02 (dois) requisitos: possuir a idade mínima de 53 (cinquenta e três) anos, além de cumprir um período adicional de contribuição de 40% (quarenta por cento) sobre o período de tempo faltante para o deferimento do benefício em sua forma proporcional, na data de publicação da EC nº 20/98 (16/12/1998).

Contudo, da análise dos autos, observo que o autor não cumpriu o requisito etário, conforme exigência do artigo 9º da EC nº 20/98, pois pela análise do seu documento pessoal (fls. 33), verifica-se que nasceu em 30/11/1955 e na data do requerimento administrativo (19/10/2006) contava com apenas 50 (cinquenta) anos de idade.

No entanto, o autor continuou a trabalhar após o requerimento administrativo, tendo cumprido os requisitos legais antes do ajuizamento da ação (02/03/2009).

Portanto, faz jus o autor à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição integral a partir de 05/03/2008, momento em que completou 35 (trinta e cinco) anos de contribuição.

No tocante aos juros e à correção monetária, note-se que suas incidências são de trato sucessivo e, observados os termos dos artigos 322 e 493 do CPC/2015, devem ser considerados no julgamento do feito. Assim, corrigem-se as parcelas vencidas na forma do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, e ainda de acordo com a Súmula n° 148 do E. STJ e n° 08 desta Corte, observando-se o quanto decidido pelo C. STF quando do julgamento da questão de ordem nas ADIs 4357 e 4425.

Quanto aos juros moratórios, incidem de uma única vez e pelo mesmo percentual aplicado à caderneta de poupança (0,5%), consoante o preconizado na Lei nº 11.960/2009, artigo 5º. Adite-se que a fluência respectiva dar-se-á de forma decrescente, a partir da citação (12/11/2010 - fls. 105vº), termo inicial da mora autárquica (art. 219 do CPC), até a data da conta definitiva de liquidação.

Considerando que na data do requerimento administrativo o autor não cumprira os requisitos legais para a concessão do benefício, deixo de condenar o INSS ao pagamento dos honorários advocatícios.

Anote-se, na espécie, a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora após o termo inicial assinalado à benesse outorgada, ao mesmo título ou cuja cumulação seja vedada por lei, uma vez que foi deferida antecipação da tutela determinando a implantação da aposentadoria por tempo de contribuição desde 20/09/2007 (NB 42/169.603.648-5) (art. 124 da Lei nº 8.213/1991 e art. 20, § 4º, da Lei 8.742/1993).

Ante o exposto, reduzo a sentença aos limites do pedido, dou parcial provimento à remessa oficial, para alterar o termo inicial do benefício e fixar os critérios de incidência dos juros de mora e correção monetária, e nego provimento à apelação do autor, na forma da fundamentação.

É o voto.