PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. RUÍDO. HIDROCARBONETOS. FORMULÁRIO. LAUDO PERICIAL...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do autor para reconhecer a especialidade do labor, com possibilidade de conversão em comum, no período de 20/11/1979 a 31/12/1980, rejeitar a matéria preliminar e dar parcial provimento à remessa necessária e à apelação do INSS, para afastar a condenação na implantação do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, bem como em honorários advocatícios; mantendo, no mais, a r. sentença proferida em 1º grau de jurisdição, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de remessa necessária e apelações interpostas pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS e NIVALDINO FERREIRA DOS SANTOS, em ação previdenciária ajuizada por este, objetivando o reconhecimento de atividade insalubre com a consequente concessão da aposentadoria por tempo de contribuição.

A r. sentença (fls. 131/141) julgou parcialmente procedente o pedido, para condenar o INSS a reconhecer a especialidade dos períodos de 20/11/1979 a 08/08/1986, 09/08/1988 a 31/10/1991, 01/04/1992 a 23/10/1992 e 01/06/1993 a 05/03/1997, com a devida conversão em tempo comum dos períodos de 01/01/1981 a 08/08/1986, 09/08/1988 a 31/10/1991, 01/04/1992 a 23/10/1992 e 01/06/1993 a 05/03/1997 e, conceder aposentadoria proporcional por tempo de contribuição, a partir de 18/04/2008, quando o autor completou 53 anos, com renda inicial fixada em 75% do salário de benefício apurado, correção monetária nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal, juros de mora de 1% ao mês desde a citação, honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação, na forma da súmula 111 do STJ. A sentença foi submetida a remessa necessária. Concedida a antecipação dos efeitos da tutela.

Em sede de embargos de declaração, o r. Juízo singular (169/173) retificou a sentença para fazer constar, na planilha anexa, a contagem do período de 20/11/1979 a 31/12/1980 e, alterou a renda inicial para 80% do salário de benefício apurado.

Com isso, o autor apelou (178/182) requerendo o reconhecimento da especialidade do período de 20/11/1979 a 31/12/1980.

Nas razões de apelação de fls. 188/205, o INSS pugnou pela nulidade da sentença, por ser extra petita, na medida em que concedido benefício em data posterior àquela postulada na inicial. Alega que não comprovada a atividade especial nos períodos reconhecidos pela r. sentença, sobretudo em virtude da informação de fornecimento de EPI eficaz. Afirma, ainda, que não estão presentes os pressupostos para a concessão da tutela antecipada, pleiteando, ademais, a exclusão da multa imposta. Pelo princípio da eventualidade, requer a redução do coeficiente de cálculo do benefício de 80% para 75%, a modificação dos critérios de incidência dos juros moratórios e correção monetária, bem assim a fixação da sucumbência recíproca.

Devidamente processados os recursos, com as contrarrazões do INSS a fls. 207/216 e do autor a fls. 222/231, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de pedido de concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com reconhecimento e cômputo de trabalho desempenhado sob condições especiais nos períodos de 20/11/1979 a 08/08/1986, 09/08/1988 a 31/10/1991, 01/04/1992 a 23/10/1992 e 01/06/1993 a 05/03/1997.

Primeiramente, insta salientar que, nesta fase procedimental de julgamento colegiado de apelação, não cabe a análise do pedido de revogação ou suspensão da antecipação da tutela, restando o mesmo prejudicado, ante a apreciação de mérito do presente recurso. Além disso, a questão relativa ao montante da multa pecuniária mostra-se anódina, sobretudo em razão do cumprimento da tutela no prazo fixado pelo magistrado a quo (fls. 218/220).

A alegação de julgamento extra petita não merece acolhida, na medida em que o magistrado a quo, diante do contexto fático presente dos autos - implemento do requisito etário para a concessão do benefício de aposentadoria proporcional por tempo de contribuição, segundo a regra de transição inserta na EC nº 20/98 -, entendeu aplicável a disposição prevista no artigo 462 do CPC/73, invocando, para tanto, o princípio da economia processual.

Com relação ao reconhecimento da atividade exercida como especial e em obediência ao aforismo tempus regit actum, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial (STJ, AgRg no REsp 493.458/RS e REsp 491.338/RS; Súmula nº 13 TR-JEF-3ªR; artigo 70, § 1º, Decreto nº 3.048/1999).

Cumpre salientar que em período anterior ao da edição da Lei nº 9.032/95, a aposentadoria especial e a conversão do tempo trabalhado em atividades especiais eram concedidas em virtude da categoria profissional, conforme a classificação inserta no Anexo do Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, e nos Anexos I e II do Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, ratificados pelo art. 292 do Decreto nº 611, de 21 de julho de 1992, o qual regulamentou, inicialmente, a Lei de Benefícios, preconizando a desnecessidade de laudo técnico da efetiva exposição aos agentes agressivos, exceto para ruído e calor.

Ou seja, a Lei nº 9.032, de 29 de abril de 1995, deu nova redação ao art. 57 da Lei de Benefícios, alterando substancialmente o seu §4º, passando a exigir a demonstração da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, químicos, físicos e biológicos, de forma habitual e permanente, sendo suficiente a apresentação de formulário-padrão fornecido pela empresa. A partir de então, retirou-se do ordenamento jurídico a possibilidade do mero enquadramento da atividade do segurado em categoria profissional considerada especial, mantendo, contudo, a possibilidade de conversão do tempo de trabalho comum em especial.

Sobre o tema, precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça: 6ª Turma, REsp nº 440955, Rel. Min. Paulo Gallotti, j. 18/11/2004, DJ 01/02/2005, p. 624; 6ª Turma, AgRg no REsp nº 508865, Rel. Min. Paulo Medina, j. 07/08/2003, DJ 08/09/2003, p. 374.

O Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos.

Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais.

Em outras palavras, até 28/04/1995, é possível a qualificação da atividade laboral pela categoria profissional ou pela comprovação da exposição a agente nocivo, por qualquer modalidade de prova.

Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais.

O Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.6, fixou o nível mínimo em 80dB. Por força do Quadro I do Anexo do Decreto nº 72.771/73, de 06/09/1973, esse nível foi elevado para 90dB.

O Quadro Anexo I do Decreto nº 83.080/79, mantido pelo Decreto nº 89.312/84, considera insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 90 decibéis, de acordo com o Código 1.1.5. Essa situação foi alterada pela edição dos Decretos nºs 357, de 07/12/1991 e 611, de 21/07/1992, que incorporaram, a um só tempo, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, que fixou o nível mínimo de ruído em 90dB e o Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, que fixava o nível mínimo de 80dB, de modo que prevalece este, por ser mais favorável.

De 06/03/1997 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 2.172/97, e de 07/05/1999 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 3.048/99, o limite de tolerância voltou a ser fixado em 90 dB.

A partir de 19/11/2003, com a alteração ao Decreto nº 3.048/99, Anexo IV, introduzida pelo Decreto nº 4.882/03, o limite de tolerância do agente nocivo ruído caiu para 85 dB.

Observa-se que no julgamento do REsp 1398260/PR (Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014), representativo de controvérsia, o STJ reconheceu a impossibilidade de aplicação retroativa do índice de 85 dB para o período de 06/03/1997 a 18/11/2003, devendo ser aplicado o limite vigente ao tempo da prestação do labor, qual seja, 90dB.

Assim, temos o seguinte quadro:

Importante ressaltar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.

Saliente-se, mais, e na esteira de entendimento deste E. TRF, "a desnecessidade de que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre, em face de inexistência de previsão legal para tanto, e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral" (TRF-3, APELREEX 0004079-86.2012.4.03.6109, OITAVA TURMA, Rel. Des. Fed. TANIA MARANGONI, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 15/05/2015). No mesmo sentido: TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1423903 - 0002587-92.2008.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 24/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/11/2016).

Por derradeiro, no que se refere ao uso de equipamento de proteção individual, verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335/SC, em sede de repercussão geral, fixou duas teses:

Destarte, a desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.

Saliente-se que, conforme declinado alhures, a apresentação de laudos técnicos de forma extemporânea não impede o reconhecimento da especialidade, eis que de se supor que, com o passar do tempo, a evolução da tecnologia tem aptidão de redução das condições agressivas. Portanto, se constatado nível de ruído acima do permitido, em períodos posteriores ao laborado pela parte autora, forçoso concluir que, nos anos anteriores, referido nível era superior.

Acresça-se, ainda, ser possível a conversão do tempo especial em comum, independentemente da data do exercício da atividade especial, conforme se extrai da conjugação das regras dos arts. 28 da Lei nº 9.711/98 e 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91.

Observa-se que o fator de conversão a ser aplicado é o 1,40, nos termos do art. 70 do Decreto nº 3.048/99, conforme orientação sedimentada no E. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

Do caso concreto.

Com relação ao período de 20/11/1979 a 08/08/1986, o formulário DSS-8030 de fl. 29 e o Laudo Técnico de fls. 30/31 indicam que o autor, no exercício das funções de "inspetor de qualidade" e "inspetor de ferramentas" junto à empresa "Delphi Diesel System do Brasil Ltda.", esteve exposto ao agente agressivo ruído, na intensidade de 90,1 dB(A), de forma habitual e permanente.

No que diz respeito aos períodos de 09/08/1988 a 31/10/1991, 01/04/1992 a 23/10/1992 e 01/06/1993 a 05/03/1997, laborado na empresa "Ravito Indústria e Comércio Ltda.", exercendo as funções de "supervisor de controle de qualidade", "encarregado geral de fábrica" e "supervisor de produção", o autor coligiu aos autos o formulário DSS - 8030 (fls. 34) e Laudo Técnico Pericial (fls. 35), os quais apontam a exposição ao agente agressivo ruído, na intensidade de 94 dB(A). Além disso, atestam a exposição a hidrocarbonetos, o que é passível de reconhecimento do caráter especial pelo enquadramento, nos itens 1.2.11 do Decreto nº 53.831/64 e do Decreto 83.080/79 (código 1.2.10).

Assim sendo, à vista do conjunto probatório juntado aos autos, reputo enquadrados como especiais os períodos de 20/11/1979 a 08/08/1986, 09/08/1988 a 31/10/1991, 01/04/1992 a 23/10/1992 e 01/06/1993 a 05/03/1997.

A aposentadoria por tempo de contribuição encontra-se atualmente prevista no art. 201, §7º, I, da Constituição Federal, o qual dispõe:

A aposentadoria proporcional, por sua vez, foi extinta pela Emenda Constitucional 20/98, que, de forma expressa, assegurou no art. 3º o direito aos que já haviam implementado, até a data de sua publicação, em 16/12/98, o requisito temporal, ou seja, 30 (trinta) anos de trabalho no caso do homem e 25 (vinte e cinco) no caso da mulher, independentemente de qualquer outra exigência (direito adquirido).

A citada Emenda Constitucional também manteve a aposentadoria proporcional para os que já se encontravam filiados ao RGPS na data de sua publicação e não possuíam tempo suficiente para requerê-la, porém estabeleceu na regra de transição, verbis:

Conforme planilha anexa, somando-se as atividades especiais ora reconhecidas (20/11/1979 a 08/08/1986, 09/08/1988 a 31/10/1991, 01/04/1992 a 23/10/1992 e 01/06/1993 a 05/03/1997), aos períodos de atividade comum constantes do "resumo de documentos para cálculo de tempo de contribuição" (fls. 46/48) e da CTPS (fls. 13/24), verifica-se que o autor, na data da EC nº 20/98, possuía 29 anos, 04 meses e 1 dia, insuficiente à concessão do benefício vindicado.

Computando-se períodos posteriores, verifica-se que, na data do requerimento administrativo (25/03/2003 - fl. 43), o autor contava com 32 anos, 08 meses e 09 dias de tempo de atividade; assim, apesar de ter cumprido o "pedágio", não havia cumprido o requisito etário para fazer jus ao benefício de aposentadoria proporcional por tempo de contribuição.

Ante a sucumbência recíproca, cada parte arcará com os respectivos honorários advocatícios, conforme prescrito no art. 21 do CPC/73.

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação do autor para reconhecer a especialidade do labor, com possibilidade de conversão em comum, no período de 20/11/1979 a 31/12/1980, rejeito a matéria preliminar e dou parcial provimento à remessa necessária e à apelação do INSS, para afastar a condenação na implantação do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, bem como em honorários advocatícios; mantendo, no mais, a r. sentença proferida em 1º grau de jurisdição.

É como voto.