PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. VIGIA. FATOR DE CONVERSÃO. APOSENTADORIA PROPORCIONAL NA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do autor, para reconhecer a especialidade do labor nos períodos de 01/06/1997 a 17/11/1998 e de 01/04/1999 a 30/09/2001, e para condenar a Autarquia na implantação e pagamento do benefício de aposentadoria proporcional por tempo de contribuição, desde a data da citação (05/11/2004), facultando-se ao autor a opção pela aposentadoria por tempo de contribuição na modalidade integral, a partir de 19/05/2009, acrescidas as parcelas em atraso de correção monetária calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, fixados de acordo com o mesmo Manual; bem como para determinar a sucumbência recíproca, compensando-se os honorários advocatícios, nos termos do art. 21 do CPC/73, isentando as partes do pagamento de custas e despesas processuais, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por SEBASTIÃO CARNEIRO em ação ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento de labor especial.

A r. sentença de fls. 238/245 julgou improcedente o pedido e condenou a parte autora no pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da causa, além de custas processuais, observada a isenção do pagamento, nos termos estabelecidos no art. 12 da Lei nº 1.060/50.

Em razões recursais de fls. 248/252, o autor requer o reconhecimento da especialidade do labor como trabalhador rural e como vigia noturno, e a consequente concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

Devidamente processado o recurso, com contrarrazões, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Verifico que o pedido formulado pela parte autora encontra previsão legal, especificamente na Lei de Benefícios.

Com relação ao reconhecimento da atividade exercida como especial e em obediência ao aforismo tempus regit actum, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial (STJ, AgRg no REsp 493.458/RS e REsp 491.338/RS; Súmula nº 13 TR-JEF-3ªR; artigo 70, § 1º, Decreto nº 3.048/1999).

Cumpre salientar que o Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos.

Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais.

Em outras palavras, até 28/04/1995, é possível a qualificação da atividade laboral pela categoria profissional ou pela comprovação da exposição a agente nocivo, por qualquer modalidade de prova.

Saliente-se, por oportuno, que a permanência não pressupõe a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, guardando relação com a atividade desempenhada pelo trabalhador.

A propósito do tema:

Pacífica a jurisprudência no sentido de ser dispensável a comprovação dos requisitos de habitualidade e permanência à exposição ao agente nocivo para atividades enquadradas como especiais até a edição da Lei nº 9.032/95, visto que não havia tal exigência na legislação anterior (STJ, AgRg no AREsp 295.495/AL, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 15/04/2013).

Importante ressaltar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.

Saliente-se, mais, e na esteira de entendimento deste E. TRF, "a desnecessidade de que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre, em face de inexistência de previsão legal para tanto, e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral" (TRF-3, APELREEX 0004079-86.2012.4.03.6109, OITAVA TURMA, Rel. Des. Fed. TANIA MARANGONI, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 15/05/2015). No mesmo sentido: TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1423903 - 0002587-92.2008.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 24/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/11/2016).

Do caso concreto.

Pretende o autor o reconhecimento da especialidade do labor nos períodos de 01/03/1973 a 04/06/1991 (Fernando Luiz Quagliato e outros - rurícola), de 01/06/1997 a 17/11/1998 (Auri-Verde Comércio e Serviços Ltda - vigia noturno) e de 01/04/1999 a 15/01/2002 (Selena Veículos Ltda - vigia noturno), com a consequente concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

Conforme formulário DSS-8030 (fl. 15), no período de 01/03/1973 a 04/06/1991, laborado para Fernando Luiz Quagliato e outros, na Fazenda São José do Paraíso - Ourinhos, o autor foi "trabalhador rural" e esteve exposto a intempéries da natureza, como "sol, calor, poeira".

Sendo o formulário genérico, não demonstrando a efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos mencionados nos decretos acima referidos, e não se tratando de atividade enquadrada como especial, impossível o reconhecimento da especialidade no período em que o autor exerceu a função de trabalhador rural.

Ademais, a atividade exercida exclusivamente na lavoura, é absolutamente incompatível com a ideia de especialidade. Neste sentido, aliás, é a orientação jurisprudencial do Colendo STJ e desta Eg. 7ª Turma, in verbis:

Em relação aos demais períodos, conforme formulários DSS-8030 (fls. 105 e 106) e laudos periciais (fls. 201/208 e 209/216), o autor exerceu a função de "vigia noturno", na empresa Auri-Verde Comércio e Serviços Ltda, no período de 01/06/1997 a 17/11/1998; e na empresa Selena Veículos Ltda, de 01/04/1999 a 15/01/2002; atividade enquadrada no código 2.5.7 do Anexo do Decreto nº 53.831/64.

No tocante à profissão de guarda patrimonial, vigia, vigilante e afins, entendo que é considerada de natureza especial durante todo o período a que está a integridade física do trabalhador sujeita aos riscos de seu dever de proteger o bem alheio e inibir eventual ação ofensiva.

Alie-se como robusto elemento de convicção, nesse sentido, a reforma legislativa realizada pela Lei nº 12.740/2012, que alterou o art. 193 da CLT, para considerar a atividade de vigilante como perigosa, com o adicional de 30%, em virtude da exposição da categoria a roubos ou outras espécies de violência, mesmo não fazendo menção a uso de armas.

Ademais, reputa-se perigosa tal função por equiparação da categoria àquelas previstas no item 2.5.7 do Decreto nº 53.831/64, ainda que não tenha sido incluída pelos Decretos nº 83.090/79 e nº 89.312/84, cujos anexos regulamentares encerram classificação meramente exemplificativa.

Ressalte-se que essa presunção de periculosidade perdura mesmo após a vigência do Decreto nº 2.172/97, independentemente do laudo técnico a partir de então exigido.

Aliás, a despeito da necessidade de se comprovar esse trabalho especial mediante estudo técnico ou perfil profissiográfico, entendo que tal exigência não se mostra adequada aos ditames da Seguridade Social pois, ao contrário das demais atividades profissionais expostas a agentes nocivos, o laudo pericial resulta inviável no caso dos vigias, na medida em que a avaliação do grau de periculosidade se dá no mesmo âmbito da presunção adotada pelo enquadramento no Decreto nº 53.831/64, vale dizer, somente seria possível avaliar a efetiva exposição de risco numa situação real de defesa ao patrimônio tutelado, justamente o que se procura prevenir com contratação dos profissionais da área da segurança privada.

A propósito da continuidade das circunstâncias de perigo a que exposto o segurado, bem decidiu este E. Tribunal que "Diferentemente do que ocorre com a insalubridade, na qual ganha importância o tempo, por seu efeito cumulativo, em se tratando de atividade perigosa, sua caracterização independe da exposição do trabalhador durante toda a jornada, pois que a mínima exposição oferece potencial risco de morte, justificando o enquadramento especial , não havendo que se falar em intermitência, uma vez que o autor exerce a função de vigia durante toda a jornada de trabalho, assim sendo, a exposição ao risco é inerente à sua atividade profissional" (10ª Turma, AC nº 2007.03.99.038553-3, Rel. Des. Fed. Sérgio Nascimento, j. 23/06/2009, DJF3 01/07/2009, p. 889).

Assim, possível o reconhecimento da especialidade nas empresas Auri-Verde Comércio e Serviços Ltda, no período de 01/06/1997 a 17/11/1998; e Selena Veículos Ltda, de 01/04/1999 a 15/01/2002.

Acerca da conversão do período de tempo especial, deve ela ser feita com a aplicação do fator 1,40, nos termos do art. 70 do Decreto nº 3.048/99, não importando a época em que desenvolvida a atividade, conforme orientação sedimentada no E. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

Quanto à aposentadoria proporcional, seus requisitos etário e contributivo estão estabelecidos na EC nº 20/98, em seu art. 9º:

Dessa forma, com o advento da emenda constitucional em questão, extinguiu-se a aposentadoria proporcional para os segurados que se filiaram ao RGPS a partir de então (16 de dezembro de 1998), assegurada, no entanto, essa modalidade de benefício para aqueles já ingressos no sistema, desde que preencham o tempo de contribuição, idade mínima e tempo adicional nela previstos.

Oportuno registrar que o atendimento às denominadas "regras de transição" deve se dar de forma cumulativa e a qualquer tempo, bastando ao segurado, para tanto, ser filiado ao sistema por ocasião da alteração legislativa em comento.

A esse respeito, confira-se o escólio de Alexandre de Moraes, em sua festejada obra "Direito Constitucional", Ed. Atlas, 31ª ed., pg. 865/866:

Sacramentando a tese de que as exigências contempladas nas regras de transição podem ser cumpridas pelo segurado em momento posterior à edição da EC nº 20/98, destaco excerto, a contrario sensu, contido no voto proferido por ocasião do julgamento do Recurso Especial nº 837.731/SP, in verbis:

Vale lembrar que a intenção do legislador fora a de preservar tanto o direito adquirido dos segurados que tivessem condições para a jubilação, como a expectativa de direito daqueles já participantes do sistema. É o que revela a "Exposição de Motivos" que integrou a proposta enviada ao Congresso Nacional, da Emenda Constitucional nº 20/98, cujo trecho destaco:

Desta forma, após converter os períodos especiais em tempo comum, aplicando-se o fator de conversão de 1.4, e somá-los aos demais períodos comuns já reconhecidos administrativamente pelo INSS (fl. 14); constata-se que o autor, na data da publicação da EC 20/98 (16/12/1998), contava com 25 anos, 3 meses e 23 dias de tempo total de atividade; insuficiente para a concessão do benefício de aposentadoria.

Computando-se períodos posteriores, observa-se que na data do requerimento administrativo (15/01/2002 - fl. 87), com 29 anos, 2 meses e 20 dias de tempo total de atividade, o autor não havia cumprido o "pedágio" necessário para fazer jus à aposentadoria proporcional por tempo de contribuição.

Entretanto, observa-se que, conforme Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, o autor permaneceu laborando, contando, na data da citação (05/11/2004 - fl. 22-verso), com 32 anos, 3 meses e 25 dias de atividade; suficientes para a concessão do benefício de aposentadoria proporcional por tempo de contribuição, a partir desta data; e, em 19/05/2009, com 35 anos de tempo de atividade, passou a fazer jus ao benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição.

Dessa forma, tem direito à concessão do benefício pela sistemática mais vantajosa, cabendo ao INSS proceder às simulações, e ao autor, por ocasião da execução do julgado, a opção pela aposentadoria na modalidade que se afigurar mais benéfica.

A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos ex tunc do mencionado pronunciamento.

Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.

Ante a sucumbência recíproca, cada parte arcará com os respectivos honorários advocatícios, conforme prescrito no art. 21 do CPC/73. Deixo de condenar qualquer das partes nas custas e despesas processuais, eis que o autor é beneficiário da justiça gratuita e o INSS delas se encontra isento.

Diante o exposto, dou parcial provimento à apelação do autor, para reconhecer a especialidade do labor nos períodos de 01/06/1997 a 17/11/1998 e de 01/04/1999 a 30/09/2001, e para condenar a Autarquia na implantação e pagamento do benefício de aposentadoria proporcional por tempo de contribuição, desde a data da citação (05/11/2004), facultando-se ao autor a opção pela aposentadoria por tempo de contribuição na modalidade integral, a partir de 19/05/2009, acrescidas as parcelas em atraso de correção monetária calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, fixados de acordo com o mesmo Manual; bem como para determinar a sucumbência recíproca, compensando-se os honorários advocatícios, nos termos do art. 21 do CPC/73, isentando as partes do pagamento de custas e despesas processuais.

É como voto.