PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. VIGILANTE E ATIVIDADES CORRELATAS. RECONHECIMENTO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do autor, apenas para reconhecer o trabalho urbano especial nos períodos de 10/10/79 a 31/03/88 e de 01/04/88 a 31/12/91, bem como determinar, in casu, a ocorrência da sucumbência recíproca, devendo cada uma das partes arcar com os honorários advocatícios de seus respectivos patronos, mantendo-se, no mais, a r. sentença de primeiro grau, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por WALDECIR JOAQUIM PACHECO em ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS - objetivando a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, mediante o reconhecimento de labor campesino mais períodos trabalhados em atividades sujeitas a condições especiais.

A r. sentença de fls. 126/136 julgou improcedente o pedido inicial. O vencido deverá, pois, arcar com as custas e despesas processuais, mais honorários advocatícios sucumbenciais, ora fixados em R$ 930,00, dos quais, entretanto, fica dispensado, em razão dos benefícios da gratuidade da justiça.

Em razões recursais de fls. 138/148, a parte autora requer a reforma da r. sentença a quo, pela procedência total do pedido inicial, sob o fundamento de que restou plenamente comprovados nos autos os períodos de labor rural e especial, possuindo, portanto, tempo de serviço suficiente para a concessão da aposentadoria.

Devidamente processado o recurso, sem o oferecimento das contrarrazões do INSS, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Pretende a parte autora a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento da especialidade dos trabalhos elencados na inicial e reiterados nas razões de apelação. Também pretende o reconhecimento do trabalho rural, entre 1969 e 1979.

Com relação à pretensão de reconhecimento de labor rural, in casu, não há que prosperar o pleito recursal, senão, vejamos.

Cumpre ressaltar que o art. 55, §3º, da Lei de Benefícios estabelece que a comprovação do tempo de serviço somente produzirá efeito quando baseada em início de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal. Nesse sentido, como já mencionado, foi editada a Súmula nº 149, do C. Superior Tribunal de Justiça:

No caso dos autos, os únicos pretensos indícios de prova material quanto ao trabalho campesino, juntados nos autos pelo autor, correspondem a sua certidão de nascimento e certidão de óbito de seu genitor (fls. 40/41), que qualificam apenas seu pai como "lavrador".

Como se vê dos elementos de prova carreados autos, o autor traz documentos que apenas indicam a condição de trabalhador rural do genitor. Nesse particular, entendo que a extensão de efeitos em decorrência de documento de terceiro - familiar próximo - parece-me viável apenas quando se trata de agricultura de subsistência, em regime de economia familiar - o que não é o caso dos autos, haja vista que a testemunha ouvida à fl. 123 afirmou que o requerente trabalhava como diarista.

Desta feita, de se manter, quanto a este tópico, a improcedência do pedido inicial, tal como lançado pelo MM. Magistrado de primeiro grau. Passo, pois, ao exame do labor especial.

Com relação ao reconhecimento da atividade exercida como especial e em obediência ao aforismo tempus regit actum, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial (STJ, AgRg no REsp 493.458/RS e REsp 491.338/RS; Súmula nº 13 TR-JEF-3ªR; artigo 70, § 1º, Decreto nº 3.048/1999).

Cumpre salientar que em período anterior ao da edição da Lei nº 9.032/95, a aposentadoria especial e a conversão do tempo trabalhado em atividades especiais eram concedidas em virtude da categoria profissional, conforme a classificação inserta no Anexo do Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, e nos Anexos I e II do Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, ratificados pelo art. 292 do Decreto nº 611, de 21 de julho de 1992, o qual regulamentou, inicialmente, a Lei de Benefícios, preconizando a desnecessidade de laudo técnico da efetiva exposição aos agentes agressivos, exceto para ruído e calor.

Ou seja, a Lei nº 9.032, de 29 de abril de 1995, deu nova redação ao art. 57 da Lei de Benefícios, alterando substancialmente o seu §4º, passando a exigir a demonstração da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, químicos, físicos e biológicos, de forma habitual e permanente, sendo suficiente a apresentação de formulário-padrão fornecido pela empresa. A partir de então, retirou-se do ordenamento jurídico a possibilidade do mero enquadramento da atividade do segurado em categoria profissional considerada especial, mantendo, contudo, a possibilidade de conversão do tempo de trabalho comum em especial.

Sobre o tema, precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça: 6ª Turma, REsp nº 440955, Rel. Min. Paulo Gallotti, j. 18/11/2004, DJ 01/02/2005, p. 624; 6ª Turma, AgRg no REsp nº 508865, Rel. Min. Paulo Medina, j. 07/08/2003, DJ 08/09/2003, p. 374.

O Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos.

Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais.

Com o advento da Lei nº 6.887/1980, ficou claramente explicitado na legislação a hipótese da conversão do tempo laborado em condições especiais em tempo comum, de forma a harmonizar a adoção de dois sistemas de aposentadoria díspares, um comum e outro especial, o que não significa que a atividade especial, antes disso, deva ser desconsiderada para fins de conversão, eis que tal circunstância decorreria da própria lógica do sistema.

Posteriormente, a Medida Provisória nº 1.523, de 11/10/1996, sucessivamente reeditada até a Medida Provisória nº 1.523-13, de 25/10/1997, convalidada e revogada pela Medida Provisória nº 1.596-14, de 10/11/1997, e ao final convertida na Lei nº 9.528, de 10/12/1997, modificou o artigo 58 e lhe acrescentou quatro parágrafos. A regulamentação dessas regras veio com a edição do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, em vigor a partir de sua publicação, em 06/03/1997, que passou a exigir laudo técnico das condições ambientais de trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.

Em suma: (a) até 28/04/1995, é possível a qualificação da atividade laboral pela categoria profissional ou pela comprovação da exposição a agente nocivo, por qualquer modalidade de prova; (b) a partir de 29/04/1995, é defeso reconhecer o tempo especial em razão de ocupação profissional, sendo necessário comprovar a exposição efetiva a agente nocivo, habitual e permanentemente, por meio de formulário-padrão fornecido pela empresa; (c) a partir de 10/12/1997, a aferição da exposição aos agentes pressupõe a existência de laudo técnico de condições ambientais, elaborado por profissional apto ou por perfil profissiográfico previdenciário (PPP), preenchido com informações extraídas de laudo técnico e com indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais ou pela monitoração biológica, que constitui instrumento hábil para a avaliação das condições laborais.

Prosseguindo, com relação aos períodos anotados, expressamente, em CTPS, na função de "vigilante", quais sejam: de 10/10/79 a 31/03/88, e de 01/04/88 a 31/12/91, de se verificar que, quanto à profissão de guarda patrimonial, vigia, vigilante e afins, entendo que é considerada de natureza especial durante todo o período a que está a integridade física do trabalhador sujeita aos riscos de seu dever de proteger o bem alheio e inibir eventual ação ofensiva.

Alie-se como robusto elemento de convicção, nesse sentido, a reforma legislativa realizada pela Lei nº 12.740/2012, que alterou o art. 193 da CLT, para considerar a atividade de vigilante como perigosa, com o adicional de 30%, em virtude da exposição da categoria a roubos ou outras espécies de violência, mesmo não fazendo menção a uso de armas.

Ademais, reputa-se perigosa tal função por equiparação da categoria àquelas previstas no item 2.5.7 do Decreto nº 53.831/64, ainda que não tenha sido incluída pelos Decretos nº 83.090/79 e nº 89.312/84, cujos anexos regulamentares encerram classificação meramente exemplificativa.

Ressalte-se que essa presunção de periculosidade perdura mesmo após a vigência do Decreto nº 2.172/97, independentemente do laudo técnico a partir de então exigido.

Aliás, a despeito da necessidade de se comprovar esse trabalho especial mediante estudo técnico ou perfil profissiográfico, entendo que tal exigência não se mostra adequada aos ditames da Seguridade Social pois, ao contrário das demais atividades profissionais expostas a agentes nocivos, o laudo pericial resulta inviável no caso dos vigias, na medida em que a avaliação do grau de periculosidade se dá no mesmo âmbito da presunção adotada pelo enquadramento no Decreto nº 53.831/64, vale dizer, somente seria possível avaliar a efetiva exposição de risco numa situação real de defesa ao patrimônio tutelado, justamente o que se procura prevenir com contratação dos profissionais da área da segurança privada.

A propósito da continuidade das circunstâncias de perigo a que exposto o segurado, bem decidiu este E. Tribunal que "Diferentemente do que ocorre com a insalubridade, na qual ganha importância o tempo, por seu efeito cumulativo, em se tratando de atividade perigosa, sua caracterização independe da exposição do trabalhador durante toda a jornada, pois que a mínima exposição oferece potencial risco de morte, justificando o enquadramento especial , não havendo que se falar em intermitência, uma vez que o autor exerce a função de vigia durante toda a jornada de trabalho, assim sendo, a exposição ao risco é inerente à sua atividade profissional" (10ª Turma, AC nº 2007.03.99.038553-3, Rel. Des. Fed. Sérgio Nascimento, j. 23/06/2009, DJF3 01/07/2009, p. 889).

Desta forma, devido o enquadramento ora mencionado para os períodos supraelencados, sendo os mesmos, portanto, por ora reconhecidos como de atividade especial, em benefício do segurado.

No entanto, no que se refere ao período compreendido entre 17/01/92 e 25/10/99, laborado pelo autor na função de "praticante ALT-I", na empresa "FEPASA - Ferrovia Paulista S/A" (conforme registro em CTPS - fl. 56), verifico que não há como haver o enquadramento, visto não ter apresentado o requerente provas suficientes da especialidade de tal trabalho, merecendo destaque o fato de que as cópias de laudos periciais de fls. 58/68 e 69/79 não se prestam a tal finalidade, visto que se referem a outros trabalhadores, não fazendo qualquer menção ou referência ao ora apelante.

Demais disso, por ora de se salientar ser possível a conversão do tempo especial em comum, independentemente da data do exercício da atividade especial, conforme se extrai da conjugação das regras dos arts. 28 da Lei nº 9.711/98 e 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91.

Acerca da conversão do período de tempo especial, deve ela ser feita com a aplicação do fator 1,40, nos termos do art. 70 do Decreto nº 3.048/99, não importando a época em que desenvolvida a atividade, conforme orientação sedimentada no E. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

Desta forma, após converter o período especial, reconhecido nesta demanda, em tempo comum, aplicando-se o fator de conversão de "1,4", e somá-lo aos demais períodos comuns urbanos, incontroversos, constata-se que o autor, na data do ajuizamento da ação (27/02/09), contava com 32 anos, 02 meses e 19 dias de tempo total de atividade, insuficiente, pois, para a obtenção da aposentadoria pretendida, mesmo na modalidade proporcional, considerando a ausência de preenchimento dos requisitos relativos ao "pedágio" e idade mínima de 53 anos.

Tendo o requerente decaído de parte do pedido, de rigor o reconhecimento da ocorrência de sucumbência recíproca, nos termos do disposto no art. 21 do CPC/73.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação do autor, apenas para reconhecer o trabalho urbano especial nos períodos de 10/10/79 a 31/03/88 e de 01/04/88 a 31/12/91, bem como determinar, in casu, a ocorrência da sucumbência recíproca, devendo cada uma das partes arcar com os honorários advocatícios de seus respectivos patronos, mantendo-se, no mais, a r. sentença de primeiro grau.

É como voto.