PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE URBANA SEM REGISTRO EM CTPS. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. PROVA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação do INSS, para reformar a r. sentença, afastando o reconhecimento do labor urbano, sem registro em CTPS, pleiteado na inicial, e dar parcial provimento à apelação da parte autora, para reconhecer a especialidade do labor no período de 14/04/1982 a 05/03/1997, julgando improcedente o pedido de concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, mantida a sucumbência recíproca, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de apelações interpostas pela parte autora e pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em ação previdenciária pelo rito ordinário, ajuizada por PAULO ROBERTO CARDADOR, objetivando a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento de labor urbano, sem registro em CTPS, bem como de trabalho exercido em condições especiais.

A r. sentença de fls. 230/234 julgou parcialmente procedente o pedido, apenas para reconhecer a atividade comum, exercida pelo autor na condição de balconista, no período de 01/03/1969 a 14/08/1973. Fixou a sucumbência recíproca.

Em razões recursais de fls. 242/248, a parte autora alega que as provas juntadas aos autos seriam suficientes para a comprovação do labor especial exercido no período de 14/04/1982 a 05/03/1997, pugnando pela procedência total do feito, com a concessão da aposentadoria vindicada.

O INSS, por sua vez, também apresenta apelação (fls. 249/252), pleiteando a reforma da sentença, ao fundamento de que o reconhecimento do trabalho exercido na qualidade de balconista se deu com base em prova exclusivamente testemunhal, o que não seria permitido pelo ordenamento jurídico vigente. Alega, ainda, ser "juridicamente impossível reconhecer labor para a parte autora antes que esse tenha completado 16 anos de idade".

Contrarrazões da parte autora às fls. 259/265 e do INSS às fls. 267/269.

Devidamente processados os recursos, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Pretende a parte autora a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento de labor urbano, sem registro em CTPS, nos períodos de 01/03/1969 a 31/12/1971 e 01/01/1972 a 14/08/1973. Além disso, pretende ver reconhecida a especialidade do trabalho desempenhado no período de 14/04/1982 a 05/03/1997.

Em primeiro lugar, no que diz respeito ao pleito de reconhecimento do suposto labor urbano exercido sem registro formal, cumpre verificar a dicção da legislação afeta ao tema em questão, qual seja, a aposentadoria por tempo de contribuição, tratado nos artigos 52 e seguintes da Lei nº 8.213/1991.

A esse respeito, é expressa a redação do artigo 55, § 3º, do diploma citado, no sentido de que não se admite a prova exclusivamente testemunhal para a comprovação do tempo de serviço para a aquisição do benefício vindicado, exigindo-se ao menos o denominado início de prova material para a sua comprovação.

No mesmo sentido é o posicionamento da jurisprudência pátria. Confira-se:

Na situação em apreço, a principal prova aventada pelo autor consiste justamente em declarações emitidas pelos supostos empregadores - seu pai e seu tio - indicando que trabalhava no estabelecimento comercial a eles pertencente nos anos de 1971 e 1972 (fls. 61/63). A despeito de serem contemporâneas aos fatos alegados na inicial, tais declarações não servem como início de prova material, mas tão somente como prova testemunhal, conforme apontado na jurisprudência acima colacionada.

Carreou-se aos autos, ainda, Ficha de Alistamento Militar, datada de 08/01/1973, e Certificado de Dispensa de Incorporação, de 27/09/1974, constando a profissão do demandante como comerciário e balconista, respectivamente. Todavia, a Ficha de Alistamento Militar, não obstante conter todos os seus campos preenchidos, deixou em branco exatamente aquele destinado à indicação do local de trabalho do alistando, enquanto o Certificado de Dispensa de Incorporação foi emitido em período no qual o autor já trabalhava com registro em CTPS, exercendo a função de auxiliar de escritório (fl. 23), causando estranheza, ainda, o fato de ter consignado a profissão "balconista" quando por ocasião do alistamento o autor declarou ser "comerciário".

Pelo conteúdo da prova oral produzida (fls. 218/221) está claro que os estabelecimentos comerciais tinham como proprietários o genitor e o tio do requerente, que davam nome às firmas, naturalmente os detentores de seu controle administrativo.

Por se tratar de empresa familiar, com registro efetuado perante órgão de arrecadação do Governo do Estado de São Paulo (fls. 59/60), revela-se curiosa a ausência da regularização de seus empregados, sobretudo ao se tratar de filho/sobrinho, no alegado ofício de balconista.

A prova testemunhal é contraditória no tocante aos horários de trabalho e estudo do autor. Com efeito, enquanto o requerente declarou que "sempre trabalhou, nos armazéns, todos os dias, das 8:00 às 19:00 horas, aproximadamente, sendo que estudava no período noturno", a testemunha Sr. Dorival Roteli afirmou que "o autor trabalhava quase todos os dias, às vezes ia à escola, mas já voltava para o trabalho. Não sabe qual escola o autor frequentava, mas, se não me engano ele ia na parte da manhã".

A depoente, Sra. Maria Aparecida Gruzilo Oberleitner, por sua vez, não soube nem mesmo precisar quando o autor teria começado a trabalhar, declarando que acredita ter sido em 1969, mas que "pode ser também 1971 ou 1972, antes de 1969, não, porque ele era muito novo", revelando-se extremamente vaga e genérica.

Não está evidenciada, portanto, a subordinação, tampouco a habitualidade, e até mesmo a remuneração está posta em xeque na relação estabelecida entre o tio e o requerente - já que, com relação ao genitor, o próprio autor afirmou que o ajudava, trabalhando como balconista, sem receber salário (fls. 216/217) -, sugerindo apenas o recebimento de mera colaboração ou auxílio financeiro, sem as obrigações e a rigidez características de relações trabalhistas, mediante a contrapartida flexível com relação à rigidez de horário, da frequência e mesmo das atividades desenvolvidas no estabelecimento comercial. É a clássica situação de empresa familiar, cuja descaracterização torna-se imprescindível pela reunião de provas em contrário, o que não é o caso dos autos.

Desta feita, pelo exame do conjunto probatório, não é possível considerar como tempo de serviço o interregno pretendido, merecendo reforma a r. sentença quanto ao ponto.

Passo a analisar o período de atividade especial suscitado na inicial (14/04/1982 a 05/03/1997).

Para comprovar que suas atividades, no período em questão, foram exercidas em condições especiais, o autor coligiu aos autos o formulário de fl. 50 e o Laudo Pericial de fl. 51, os quais apontam que, no desempenho de suas funções como "Tecnólogo de Solda" junto à empresa "CONFAB Montagens Ltda", esteve exposto a ruído "acima de 90 dB(A)", cabendo ressaltar que o laudo técnico retromencionado encontra-se devidamente assinado por profissional legalmente habilitado, e provido dos elementos necessários para a comprovação da alegada atividade especial.

Com relação ao reconhecimento da atividade exercida como especial e em obediência ao aforismo tempus regit actum, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial (STJ, AgRg no REsp 493.458/RS e REsp 491.338/RS; Súmula nº 13 TR-JEF-3ªR; artigo 70, § 1º, Decreto nº 3.048/1999).

Cumpre salientar que em período anterior ao da edição da Lei nº 9.032/95, a aposentadoria especial e a conversão do tempo trabalhado em atividades especiais eram concedidas em virtude da categoria profissional, conforme a classificação inserta no Anexo do Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, e nos Anexos I e II do Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, ratificados pelo art. 292 do Decreto nº 611, de 21 de julho de 1992, o qual regulamentou, inicialmente, a Lei de Benefícios, preconizando a desnecessidade de laudo técnico da efetiva exposição aos agentes agressivos, exceto para ruído e calor.

Ou seja, a Lei nº 9.032, de 29 de abril de 1995, deu nova redação ao art. 57 da Lei de Benefícios, alterando substancialmente o seu §4º, passando a exigir a demonstração da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, químicos, físicos e biológicos, de forma habitual e permanente, sendo suficiente a apresentação de formulário-padrão fornecido pela empresa. A partir de então, retirou-se do ordenamento jurídico a possibilidade do mero enquadramento da atividade do segurado em categoria profissional considerada especial, mantendo, contudo, a possibilidade de conversão do tempo de trabalho comum em especial.

Sobre o tema, precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça: 6ª Turma, REsp nº 440955, Rel. Min. Paulo Gallotti, j. 18/11/2004, DJ 01/02/2005, p. 624; 6ª Turma, AgRg no REsp nº 508865, Rel. Min. Paulo Medina, j. 07/08/2003, DJ 08/09/2003, p. 374.

O Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos.

Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais.

Com o advento da Lei nº 6.887/1980, ficou claramente explicitado na legislação a hipótese da conversão do tempo laborado em condições especiais em tempo comum, de forma a harmonizar a adoção de dois sistemas de aposentadoria díspares, um comum e outro especial, o que não significa que a atividade especial, antes disso, deva ser desconsiderada para fins de conversão, eis que tal circunstância decorreria da própria lógica do sistema.

Posteriormente, a Medida Provisória nº 1.523, de 11/10/1996, sucessivamente reeditada até a Medida Provisória nº 1.523-13, de 25/10/1997, convalidada e revogada pela Medida Provisória nº 1.596-14, de 10/11/1997, e ao final convertida na Lei nº 9.528, de 10/12/1997, modificou o artigo 58 e lhe acrescentou quatro parágrafos. A regulamentação dessas regras veio com a edição do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, em vigor a partir de sua publicação, em 06/03/1997, que passou a exigir laudo técnico das condições ambientais de trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.

Em suma: (a) até 28/04/1995, é possível a qualificação da atividade laboral pela categoria profissional ou pela comprovação da exposição a agente nocivo, por qualquer modalidade de prova; (b) a partir de 29/04/1995, é defeso reconhecer o tempo especial em razão de ocupação profissional, sendo necessário comprovar a exposição efetiva a agente nocivo, habitual e permanentemente, por meio de formulário-padrão fornecido pela empresa; (c) a partir de 10/12/1997, a aferição da exposição aos agentes pressupõe a existência de laudo técnico de condições ambientais, elaborado por profissional apto ou por perfil profissiográfico previdenciário (PPP), preenchido com informações extraídas de laudo técnico e com indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais ou pela monitoração biológica, que constitui instrumento hábil para a avaliação das condições laborais.

Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais.

O Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.6, fixou o nível mínimo em 80dB. Por força do Quadro I do Anexo do Decreto nº 72.771/73, de 06/09/1973, esse nível foi elevado para 90dB.

O Quadro Anexo I do Decreto nº 83.080/79, mantido pelo Decreto nº 89.312/84, considera insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 90 decibéis, de acordo com o Código 1.1.5. Essa situação foi alterada pela edição dos Decretos nºs 357, de 07/12/1991 e 611, de 21/07/1992, que incorporaram, a um só tempo, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, que fixou o nível mínimo de ruído em 90dB e o Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, que fixava o nível mínimo de 80dB, de modo que prevalece este, por ser mais favorável.

De 06/03/1997 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 2.172/97, e de 07/05/1999 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 3.048/99, o limite de tolerância voltou a ser fixado em 90 dB.

A partir de 19/11/2003, com a alteração ao Decreto nº 3.048/99, Anexo IV, introduzida pelo Decreto nº 4.882/03, o limite de tolerância do agente nocivo ruído caiu para 85 dB.

Observa-se que no julgamento do REsp 1398260/PR (Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014), representativo de controvérsia, o STJ reconheceu a impossibilidade de aplicação retroativa do índice de 85 dB para o período de 06/03/1997 a 18/11/2003, devendo ser aplicado o limite vigente ao tempo da prestação do labor, qual seja, 90dB.

Assim, temos o seguinte quadro:

Importante ressaltar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.

Saliente-se, mais, e na esteira de entendimento deste E. TRF, "a desnecessidade de que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre, em face de inexistência de previsão legal para tanto, e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral" (TRF-3, APELREEX 0004079-86.2012.4.03.6109, OITAVA TURMA, Rel. Des. Fed. TANIA MARANGONI, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 15/05/2015). No mesmo sentido: TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1423903 - 0002587-92.2008.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 24/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/11/2016).

Por derradeiro, no que se refere ao uso de equipamento de proteção individual, verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335/SC, em sede de repercussão geral, fixou duas teses:

Destarte, a desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.

Assim sendo, à vista do conjunto probatório juntado aos autos, reputo enquadrado como especial o período compreendido entre 14/04/1982 e 05/03/1997, eis que desempenhado com sujeição a nível de pressão sonora superior ao limite de tolerância vigente à época.

Saliente-se que, conforme declinado alhures, a apresentação de laudos técnicos de forma extemporânea não impede o reconhecimento da especialidade, eis que de se supor que, com o passar do tempo, a evolução da tecnologia tem aptidão de redução das condições agressivas. Portanto, se constatado nível de ruído acima do permitido, em períodos posteriores ao laborado pela parte autora, forçoso concluir que, nos anos anteriores, referido nível era superior.

Acresça-se, ainda, ser possível a conversão do tempo especial em comum, independentemente da data do exercício da atividade especial, conforme se extrai da conjugação das regras dos arts. 28 da Lei nº 9.711/98 e 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91.

A aposentadoria por tempo de contribuição encontra-se atualmente prevista no art. 201, §7º, I, da Constituição Federal, o qual dispõe:

A aposentadoria proporcional, por sua vez, foi extinta pela Emenda Constitucional 20/98, que, de forma expressa, assegurou no art. 3º o direito aos que já haviam implementado, até a data de sua publicação, em 16/12/98, o requisito temporal, ou seja, 30 (trinta) anos de trabalho no caso do homem e 25 (vinte e cinco) no caso da mulher, independentemente de qualquer outra exigência (direito adquirido).

A citada Emenda Constitucional também manteve a aposentadoria proporcional para os que já se encontravam filiados ao RGPS na data de sua publicação e não possuíam tempo suficiente para requerê-la, porém estabeleceu na regra de transição, verbis:

Conforme planilha anexa, somando-se a atividade especial reconhecida nesta demanda aos demais períodos de atividade comum constantes da CTPS de fls. 21/24 e do CNIS em anexo, verifica-se que, na data do requerimento administrativo (21/05/1997 - fl. 73), o autor perfazia 26 anos, 04 meses e 16 dias de serviço, tempo insuficiente para a concessão da aposentadoria pleiteada na inicial, cabendo salientar que nem mesmo por ocasião da citação do ente autárquico nesta demanda (17/03/2003 - fl. 143) o autor havia preenchido os requisitos para a obtenção da benesse, ainda que na modalidade proporcional, sendo de rigor, portanto, a improcedência da demanda quando ao pedido de concessão da aposentadoria por tempo de contribuição.

No mais, verifica-se, pelo Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS e Sistema Único de Benefícios/DATAPREV, que a parte autora, desde 01/11/2008, recebe aposentadoria integral por tempo de contribuição.

De toda sorte, fica assegurado ao autor o reconhecimento como tempo de serviço trabalhado em regime especial, sujeito a conversão em tempo comum, do período compreendido entre 14/04/1982 e 05/03/1997, em razão da atividade exercida sob o agente agressivo ruído.

Ante a sucumbência recíproca, deixo de condenar as partes em honorários advocatícios, conforme prescrito no art. 21 do CPC/73, e em custas por ser o autor beneficiário da justiça gratuita e o INSS delas isento.

Ante o exposto, dou provimento à apelação do INSS, para reformar a r. sentença, afastando o reconhecimento do labor urbano, sem registro em CTPS, pleiteado na inicial, e dou parcial provimento à apelação da parte autora, para reconhecer a especialidade do labor no período de 14/04/1982 a 05/03/1997, julgando improcedente o pedido de concessão da aposentadoria por tempo de contribuição. Mantida a sucumbência recíproca.

É como voto.