PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. AGRAVO RETIDO NÃO REITERADO. AGENTES NOCIV...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer do agravo retido e dar parcial provimento à apelação da parte autora para reformar a r. sentença de primeiro grau de jurisdição para reconhecer a especialidade do labor de 29/04/1995 a 26/04/2006 e condenar o INSS na concessão do benefício de aposentadoria especial desde a data do primeiro requerimento administrativo (28/09/2004), com efeitos financeiros desde a citação (23/03/2010), sendo que sobre os valores em atraso incidirão correção monetária de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e juros de mora, até a expedição do ofício requisitório, de acordo com o mesmo Manual, bem como para condenar a autarquia no pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a sentença, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por JOSÉ ADELMO DA SILVA, em ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a transformação do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição de sua titularidade em aposentadoria especial.

Interposto agravo retido às fls. 138/141 (original às fls. 142/145), da decisão de não deferimento da prova pericial (fl. 135).

A r. sentença de fls. 158/160 julgou improcedente o pedido inicial, condenando o autor no pagamento de honorários advocatícios fixados em R$500,00 (quinhentos reais), suspensa a exigibilidade nos termos do art. 12 da Lei nº 1.060/50.

Em razões recursais de fls. 163/172, postula a reforma da sentença, ao argumento de ser possível o enquadramento da especialidade no período vindicado, bem como a transformação de aposentadoria por tempo de serviço em aposentadoria especial.

Contrarrazões do INSS às fls. 178/181.

Devidamente processado o recurso, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Inicialmente, não conheço do agravo retido, uma vez não reiterada sua apreciação em razões de apelação, a contento do disposto no art. 523, §1º, do Código de Processo Civil de 1973.

Pretende a parte autora a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/132.626.113-1, DER em 04/07/2006), para que seja convertido em aposentadoria especial, mediante o reconhecimento da especialidade do labor no período de 29/04/1995 a 09/06/2006.

Verifico que o pedido formulado pela parte autora encontra previsão legal especificamente na Lei de Benefícios. Assim, devidamente inserido no Sistema Previdenciário, não há que se falar em ausência de custeio, desde que preenchidos os requisitos previstos na vasta legislação aplicável à matéria.

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807, de 26/08/1960 (Lei Orgânica da Previdência Social, LOPS). Sobreveio a Lei nº 5.890, de 08/06/1973, que revogou o artigo 31 da LOPS, e cujo artigo 9º passou regrar esse benefício. A benesse era devida ao segurado que contasse 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, de serviços para esse efeito considerados penosos, insalubres ou perigosos, por decreto do Poder Executivo.

O Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos.

Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais.

Atualmente, a aposentadoria especial encontra previsão no art. 57 da Lei nº 8.213/91, cuja redação prevê que "(...) será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)". (grifos nossos)

Logo, até a edição da Lei nº 9.032/95, era possível o reconhecimento da atividade especial: (a) com base no enquadramento na categoria profissional, desde que a atividade fosse indicada como perigosa, insalubre ou penosa nos anexos dos Decretos nº 53.831/64 ou 83.080/79 (presunção legal); ou (b) mediante comprovação da submissão do trabalhador, independentemente da atividade ou profissão, a algum dos agentes nocivos, por qualquer meio de prova, exceto para ruído e calor.

A apresentação de laudo pericial, Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP ou outro formulário equivalente para fins de comprovação de tempo de serviço especial, somente passou a ser exigida a partir de 06/03/1997 (Decreto nº. 2.172/97), exceto para os casos de ruído e calor, em que sempre houve exigência de laudo técnico para verificação do nível de exposição do trabalhador às condições especiais.

Importante ressaltar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.

Saliente-se, mais, e na esteira de entendimento deste E. TRF, "a desnecessidade de que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre, em face de inexistência de previsão legal para tanto, e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral" (TRF-3, APELREEX 0004079-86.2012.4.03.6109, OITAVA TURMA, Rel. Des. Fed. TANIA MARANGONI, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 15/05/2015). No mesmo sentido: TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1423903 - 0002587-92.2008.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 24/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/11/2016).

Por derradeiro, no que se refere ao uso de equipamento de proteção individual, verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335/SC, em sede de repercussão geral, fixou duas teses:

Destarte, a desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.

Saliente-se que, conforme declinado alhures, a apresentação de laudos técnicos de forma extemporânea não impede o reconhecimento da especialidade, eis que de se supor que, com o passar do tempo, a evolução da tecnologia tem aptidão de redução das condições agressivas.

Do caso concreto.

A parte autora pretende o reconhecimento da especialidade de 29/04/1995 a 09/06/2006, trabalhado na empresa "Ferrovia Novoeste S/A".

Para o período de 01/02/1978 a 31/08/1997, anexou aos autos formulário DSS-8030 (fl. 26), dando conta de que como "artífice de via permanente", no setor de "via permanente", estava exposto a intempéries e manuseio com creosoto e CCA (cobre, cromo e arsênico), de modo habitual e permanente.

De 01/09/1997 a 15/10/2003 (data do documento), segundo formulário DSS-8030 (fl. 27), como "assistente de via permanente", no setor de "via permanente", estava exposto a intempéries, de modo habitual e permanente.

Às fls. 28/29, 30/31 e 32/33 constam laudos técnicos, nos quais há comprovação de que de 01/02/1978 a 30/06/1996, de 01/07/1996 a 31/08/1997 e de 01/09/1997 a 10/10/2003 o demandante estava exposto a intempéries e "desenvolvia grande esforço físico para manusear os dormentes e demais materiais de aplicação na via permanente", havendo a observação, no laudo de fls. 28/29, referente ao primeiro período, de que até 1991 os dormentes aplicados eram tratados com creosoto e a partir de 1992 a 1996 passaram a ser tratados com CCA (cobre, cromo e arsênico).

Por sua vez, o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP de fls. 55/56, dá conta de que nos períodos de 01/02/1978 a 30/04/1996, como "conservador de via permanente", de 01/05/1996 a 31/08/1997, como "artífice de via permanente", e de 01/09/1997 a 31/01/2006 (data do documento), como "assistente de via permanente", a parte autora estava submetida ao fator de risco "intempéries".

O laudo de fls. 57/63 não se presta ao fim a que se destina, eis que, além de genérico, se refere a "oficinas e depósitos de manutenção fora de Bauru", não guardando relação com as atividades desempenhadas pelo autor.

Por derradeiro, às fls. 93/98 consta laudo pericial, realizado em 26/04/2006 por perito de confiança do juízo (engenheiro), em reclamação trabalhista ajuizada pelo autor em face da "Ferrovia Novoeste", no qual houve a constatação de que, de 1985 a 09/06/2006, desempenhando a função de "assistente de via permanente", o reclamante estava exposto a inflamáveis (hidrocarbonetos e outros compostos de carbono), de forma habitual e intermitente.

Desta forma, não obstante o PPP e o formulário DSS-8030 de fl. 27 não indicarem a quais intempéries o demandante estava submetido, certo é que até 05/03/1997 (data em que passou a ser exigido laudo) restou demonstrada a exposição aos fatores de risco arsênico e cromo (itens 1.2.1 e 1.2.5 do Decreto nº 53.831/64) e que, durante todo o período de labor, ficou sujeito a produtos inflamáveis (hidrocarbonetos e outros compostos de carbono - item 1.2.11 do mesmo Decreto).

Assim, possível o enquadramento da especialidade no período de 29/04/1995 a 26/04/2006 (data do laudo realizado em reclamação trabalhista).

Saliente-se que embora a perícia tenha sido realizada em outra demanda, referida prova técnica merece total credibilidade, sendo admissível no caso em apreço como prova emprestada, eis que atendidos os requisitos da prova atípica previstos no art. 332 do CPC 1973, vigente à época da prolação da sentença, e também ao regramento específico disposto no art. 372 do CPC/2015.

Aliás, esta Colenda 7ª Turma tem admitido referida prova, inclusive, em casos nos quais o INSS não participa da ação na qual foi produzido o exame pericial: AgL em AC n. 0027116-49.2011.4.03.9999/SP, Rel. Des. Fed. Toru Yamamoto, DJ 02/03/2015; AgL em ACReex n. 0010952-04.2014.4.03.9999/SP, Rel. Juiz Fed. Conv. Valdeci dos Santos, DJ 08/09/2014

Ainda neste sentido:

Acresça-se, por oportuno, que a permanência não pressupõe a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, guardando relação com a atividade desempenhada pelo trabalhador.

A propósito do tema:

Conforme planilhas em anexo, somando-se a atividade especial reconhecida nesta demanda àquela já assim considerada pelo próprio INSS (fl. 76), verifica-se que o autor contava com 26 anos, 07 meses e 27 dias de atividade desempenhada em condições especiais, por ocasião da data da entrada do primeiro requerimento administrativo (28/09/2004 - 17), sendo de 28 anos, 02 meses e 26 dias na data do segundo requerimento (04/07/2006 - fl. 39), fazendo jus, portanto, à aposentadoria especial pleiteada.

O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do primeiro requerimento administrativo, em 28/09/2004, eis que, naquela oportunidade, o autor já preenchera os requisitos legais à concessão da aposentadoria especial.

Entretanto, os efeitos financeiros da revisão incidirão a partir da data da citação (23/03/2010 - fl. 114), tendo em vista que não se pode atribuir à autarquia as consequências da postura desidiosa do administrado que levou 02 (dois) anos e 05 (cinco) para judicializar a questão, após ter deduzido seu pleito revisional administrativamente (fls. 87 e 105). Impende salientar que se está aqui a tratar da extração ou não de efeitos decorrentes da conduta daquele que demora em demasia para buscar satisfação à sua pretensão. Os efeitos da sentença condenatória via de regra, retroagem à data da citação, eis que somente a partir dela é que se afigura em mora o devedor, situação que não se abala quando da existência de requerimento administrativo prévio, mas efetuado em data muito anterior ao ajuizamento da ação, como sói ocorrer no caso dos autos. Significa dizer, em outras palavras, que o decurso de tempo significativo apaga os efeitos interruptivos da prescrição, fazendo com que o marco inicial para o pagamento seja aquele considerado o da comunicação ao réu da existência de lide e de controvérsia judicial.

A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos ex tunc do mencionado pronunciamento.

Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.

Quanto aos honorários advocatícios, é inegável que as condenações pecuniárias da autarquia previdenciária são suportadas por toda a sociedade, razão pela qual a referida verba deve, por imposição legal, ser fixada no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, incidindo sobre as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, consoante o verbete da Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça.

O termo ad quem a ser considerado continua sendo a data da prolação da sentença, ainda que reformada. E isso se justifica pelo princípio constitucional da isonomia. Explico. Na hipótese de procedência do pleito em 1º grau de jurisdição e sucumbência da autarquia previdenciária, o trabalho do patrono, da mesma forma que no caso de improcedência, perdura enquanto não transitada em julgado a decisão final. O que altera são, tão somente, os papéis exercidos pelos atores judicias que, dependendo da sorte do julgamento, ocuparão polos distintos em relação ao que foi decidido. Portanto, não considero lógico e razoável referido discrímen, a ponto de justificar o tratamento diferenciado, agraciando com maior remuneração profissionais que exercem suas funções em 1º e 2º graus com o mesmo empenho e dedicação.

Por tais razões, imperiosa a fixação do termo final, para a incidência da verba honorária, na data da prolação da sentença.

Neste sentido, aliás, existem precedentes dessa 7ª Turma:

Isento a Autarquia Securitária do pagamento das custas processuais, em razão do disposto no art. 4º, I, da Lei 9.289/96 e no art. 8º da Lei nº 8.620/93, registrando ser a parte autora beneficiária da assistência judiciária gratuita (fl. 113).

Ante o exposto, não conheço do agravo retido e dou parcial provimento à apelação da parte autora para reformar a r. sentença de primeiro grau de jurisdição para reconhecer a especialidade do labor de 29/04/1995 a 26/04/2006 e condenar o INSS na concessão do benefício de aposentadoria especial desde a data do primeiro requerimento administrativo (28/09/2004), com efeitos financeiros desde a citação (23/03/2010), sendo que sobre os valores em atraso incidirão correção monetária de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e juros de mora, até a expedição do ofício requisitório, de acordo com o mesmo Manual, bem como para condenar a autarquia no pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a sentença.

É como voto.