PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. SENTENÇA ULTRA PETITA E CITRA PETITA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa necessária para reduzir a r. sentença aos limites do pedido, excluindo-se a condenação do INSS no reconhecimento e cômputo como comum dos períodos de 02/05/1978 a 25/09/1978 e de 02/01/1980 a 07/10/1981, para integrar a r. sentença, citra petita, julgando improcedente o pleito de recálculo do salário-de-benefício em virtude de dupla contribuição, e para fixar o fator de conversão em 1,20, e dar parcial provimento à apelação do INSS para estabelecer que os valores em atraso sejam corrigidos monetariamente e acrescidos de juros de mora na forma da fundamentação, mantida, no mais, a r. sentença proferida em primeiro grau de jurisdição, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de remessa necessária e de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em ação ajuizada por CARMEM LUCIA GOMES NARCISO DE FREITAS, objetivando a revisão da renda mensal inicial do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição de sua titularidade.

A r. sentença de fls. 128/136-verso, extinguiu o processo sem resolução do mérito, por falta de interesse de agir, em relação ao pedido de reconhecimento de tempo comum, referente aos períodos de 01/09/1972 a 31/08/1974, 02/09/1974 a 24/05/1975, 05/07/1975 a 05/12/1977, 13/12/1977 a 17/02/1978, 11/12/1978 a 08/01/1979, 29/04/1995 a 31/05/2004, 01/06/2004 a 31/12/2004, 03/01/2005 a 31/05/2005 e de 25/01/2006 a 02/04/2009; e julgou parcialmente procedente o pedido para determinar que o INSS reconheça como comum os períodos de 02/05/1978 a 25/09/1978 e de 02/01/1980 a 07/10/1981 e como especial os períodos de 26/10/1981 a 07/08/1989, 18/09/1989 a 07/12/1990 e de 09/01/1991 a 28/04/1995 e, em consequência, revise o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição da autora. Condenou, ainda, no pagamento dos valores devidos desde a data do requerimento administrativo (02/04/2009), corrigidos monetariamente pelos índices constantes no Manual de Cálculos do Conselho de Justiça Federal, com juros de mora de 1% ao mês, desde a citação. Reconhecida a sucumbência recíproca. Concedida a tutela antecipada. Sentença submetida ao reexame necessário.

Em razões recursais de fls. 142/152, requer a reforma da r. sentença, ao argumento de que não restou demonstrada a exposição habitual e permanente, não eventual nem intermitente, aos agentes agressivos. Acrescenta que a autora não apresentou qualquer documento relativo a suposta atividade especial. No tocante às atividades comuns urbanas, sustenta que os períodos reconhecidos não constam do CNIS, de modo que a sentença merece reforma. Subsidiariamente, insurge-se quanto aos critérios de correção monetária e de juros de mora, postulando a aplicação da Lei nº 11.960/2009, que alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.

Contrarrazões da parte autora às fls. 171/173.

Devidamente processado o recurso, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Pretende a parte autora a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, implantada em 02/04/2009, para que seja convertida em aposentadoria especial, mediante o reconhecimento da especialidade do labor como enfermeira. Postula, ainda, o recálculo da renda mensal inicial do beneplácito, considerando-se que houve dupla contribuição, bem como a aplicação do art. 21, §1º, da Lei nº 8.880/94.

Fixados os limites da lide pela parte autora, veda-se ao magistrado decidir além (ultra petita), aquém (citra petita) ou diversamente do pedido (extra petita), consoante o art. 492 do CPC/2015.

Todavia, em sua decisão, o MM. Juiz a quo, além de reconhecer a atividade especial nos períodos invocados na inicial, condenou o INSS a reconhecer como comum os períodos de 02/05/1978 a 25/09/1978 e de 02/01/1980 a 07/10/1981, sendo, neste ponto, ultra petita, e expressamente não analisou pedido formulado na inicial, no tocante à fórmula de cálculo do benefício, sendo, aqui, citra petita, restando violado o princípio da congruência insculpido no art. 460 do CPC/73, atual art. 492 do CPC/2015.

Conveniente esclarecer que a violação ao princípio da congruência traz, no seu bojo, agressão ao princípio da imparcialidade e do contraditório.

Desta forma, a r. sentença deve ser reduzida aos limites do pedido, excluindo-se a condenação do INSS no cômputo dos períodos comuns de 02/05/1978 a 25/09/1978 e de 02/01/1980 a 07/10/1981, e deve ser integrada, procedendo-se à análise do pedido expressamente formulado na inicial, porém não enfrentado pelo decisum.

Do labor especial.

Sustenta a autora que deveria ter recebido aposentadoria especial.

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei n. 3.807, de 26.08.1960 (Lei Orgânica da Previdência Social, LOPS). Sobreveio a Lei n. 5.890, de 08.06.1973, que revogou o artigo 31 da LOPS, e cujo artigo 9º passou regrar esse benefício. A benesse era devida ao segurado que contasse 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, de serviços para esse efeito considerados penosos, insalubres ou perigosos, por decreto do Poder Executivo.

O Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos.

Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais.

Atualmente, a aposentadoria especial encontra previsão no art. 57 da Lei nº 8.213/91, cuja redação prevê que "(...) será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)". (grifos nossos)

Logo, até a edição da Lei nº 9.032/95, era possível o reconhecimento da atividade especial: (a) com base no enquadramento na categoria profissional, desde que a atividade fosse indicada como perigosa, insalubre ou penosa nos anexos dos Decretos nº 53.831/64 ou 83.080/79 (presunção legal); ou (b) mediante comprovação da submissão do trabalhador, independentemente da atividade ou profissão, a algum dos agentes nocivos, por qualquer meio de prova, exceto para ruído e calor.

A apresentação de laudo pericial, Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP ou outro formulário equivalente para fins de comprovação de tempo de serviço especial, somente passou a ser exigida a partir de 06.03.1997 (Decreto nº. 2.172/97), exceto para os casos de ruído e calor, em que sempre houve exigência de laudo técnico para verificação do nível de exposição do trabalhador às condições especiais.

Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, frise-se, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais.

Importante ressaltar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.

Saliente-se, mais, e na esteira de entendimento deste E. TRF, "a desnecessidade de que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre, em face de inexistência de previsão legal para tanto, e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral" (TRF-3, APELREEX 0004079-86.2012.4.03.6109, OITAVA TURMA, Rel. Des. Fed. TANIA MARANGONI, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 15/05/2015). No mesmo sentido: TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1423903 - 0002587-92.2008.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 24/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/11/2016).

Por derradeiro, no que se refere ao uso de equipamento de proteção individual, verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335/SC, em sede de repercussão geral, fixou duas teses:

Destarte, a desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.

Saliente-se que, conforme declinado alhures, a apresentação de laudos técnicos de forma extemporânea não impede o reconhecimento da especialidade, eis que de se supor que, com o passar do tempo, a evolução da tecnologia tem aptidão de redução das condições agressivas. Portanto, se constatado nível de ruído acima do permitido, em períodos posteriores ao laborado pela parte autora, forçoso concluir que, nos anos anteriores, referido nível era superior.

Do caso concreto.

Pretende a demandante o reconhecimento da especialidade em razão da atividade desempenhada como enfermeira.

Para comprovar o alegado, anexou aos autos cópia do CNIS (fls. 32/33) e da CTPS (fls. 47/77), a qual dá conta dos seguintes vínculos empregatícios na profissão em apreço:

- de 26/10/1981 a 07/08/1989, como "atendente de enfermagem", perante a "Prefeitura Municipal de Guarulhos";

- de 18/09/1989 a 07/12/1990, como "auxiliar de enfermagem", perante a "Estanc Estampos Técnicos Ltda.";

- de 09/01/1991 a 07/05/2004, como "auxiliar de enfermagem", na "Prefeitura Municipal de Guarulhos";

- de 01/09/1993 a 21/10/1993, como "auxiliar de enfermagem", no "Hospital Maternidade Pio XII S/C Ltda.";

- de 22/06/1994 a 31/12/1998, como "auxiliar de enfermagem", perante "São Paulo Governo do Estado";

- de 25/01/2006 a 18/12/2009, como "enfermeira", na "ID-DI Educação e Terapêutica em Saúde e Cidadania".

Dessa forma, possível o enquadramento pela categoria profissional nos períodos de 26/10/1981 a 07/08/1989, 18/09/1989 a 07/12/1990 e de 09/01/1991 a 28/04/1995, no código 2.1.3 do Anexo III do Decreto nº 53.831/64, no código 2.1.3 do Anexo II do Decreto nº 83.080/79 e no código 1.3.2 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79, sendo de rigor a mantença da sentença neste aspecto.

Do cálculo do benefício, em razão da dupla contribuição.

Sustenta a autora que "os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição e benefício (art. 201, §11, CF/88), e na somatória de valores, seu benefício está defasado (...)".

Para comprovar o alegado, anexou aos autos tão somente "demonstrativo do resultado da simulação do cálculo da renda mensal" e cópia do processo administrativo de concessão do beneplácito, deixando de indicar qual o período em que houve dupla contribuição, bem como em quais competências foram considerados salários-de-contribuição inferiores e quais seriam os corretos.

Assim, verifica-se que a demandante não coligou aos autos documento apto a comprovar eventual equívoco da autarquia no cálculo do seu salário de benefício e, consequentemente, da sua renda mensal inicial, sendo ônus desta provar o fato constitutivo de seu direito, nos termos preconizados pelo art. 373, I, do Código de Processo Civil (art. 333, I, CPC/73).

Da revisão pelo art. 20, §1º, da Lei nº 8.880/94.

Tendo em vista a devolutividade da matéria a este E. Tribunal (balizada pelos temas que foram ventilados pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS em seu apelo e pela remessa necessária), de rigor a manutenção da sentença, neste aspecto.

Da revisão do benefício.

Somando-se a atividade especial ora reconhecida (26/10/1981 a 07/08/1989, 18/09/1989 a 07/12/1990 e de 09/01/1991 a 28/04/1995), verifica-se que a autora alcançou 13 anos, 03 meses e 22 dias de serviço especial (vide planilha em anexo), na data do requerimento administrativo, tempo insuficiente à concessão da aposentadoria especial.

Contudo, somando-se a atividade especial reconhecida aos períodos comuns incontroversos, constantes no "resumo de documentos para cálculo de tempo de contribuição" (fls. 82/83), verifica-se que a demandante alcançou 34 anos e 22 dias de tempo de contribuição, fazendo jus à aposentadoria por tempo de contribuição integral.

Observa-se que o fator de conversão a ser aplicado é o 1,20, em se tratando de segurada do sexo feminino, nos termos do art. 70 do Decreto nº 3.048/99, conforme orientação sedimentada no E. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente quando da elaboração da conta, aplicando-se o IPCA-E nos moldes do julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), com efeitos prospectivos.

Ressalto que os embargos de declaração opostos contra referido acórdão tem por escopo a modulação dos seus efeitos - atribuição de eficácia prospectiva -, sendo que a concessão de efeito suspensivo não impede o julgamento do presente recurso, haja vista que o quanto lá decidido deverá ser observado apenas no momento da liquidação deste julgado.

Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.

Ante o exposto, dou parcial provimento à remessa necessária para reduzir a r. sentença aos limites do pedido, excluindo-se a condenação do INSS no reconhecimento e cômputo como comum dos períodos de 02/05/1978 a 25/09/1978 e de 02/01/1980 a 07/10/1981, para integrar a r. sentença, citra petita, julgando improcedente o pleito de recálculo do salário-de-benefício em virtude de dupla contribuição, e para fixar o fator de conversão em 1,20, e dou parcial provimento à apelação do INSS para estabelecer que os valores em atraso sejam corrigidos monetariamente e acrescidos de juros de mora na forma da fundamentação, mantida, no mais, a r. sentença proferida em primeiro grau de jurisdição.

É como voto.