
APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 0002524-11.2009.4.03.6183
RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, EVANGELISTA HONORIO DA SILVA
Advogado do(a) APELANTE: RODRIGO CORREA NASARIO DA SILVA - SP242054-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, EVANGELISTA HONORIO DA SILVA
Advogado do(a) APELADO: RODRIGO CORREA NASARIO DA SILVA - SP242054-A
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 0002524-11.2009.4.03.6183
RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, EVANGELISTA HONORIO DA SILVA
Advogado do(a) APELANTE: RODRIGO CORREA NASARIO DA SILVA - SP242054-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, EVANGELISTA HONORIO DA SILVA
Advogado do(a) APELADO: RODRIGO CORREA NASARIO DA SILVA - SP242054-A
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):
Trata-se de remessa necessária e de apelações interpostas pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS e por EVANGELISTA HONÓRIO DA SILVA, em ação ajuizada por este, objetivando a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.
Agravo de instrumento da parte autora convertido em retido (fls. 177/187 e 190/191).
A r. sentença de fls. 216/223 julgou extinto o processo sem julgamento do mérito, quanto aos pedidos de condenação ao pagamento de danos morais e de reconhecimento da especialidade dos períodos de 02/10/1979 a 28/11/1984 e de 03/04/1985 a 28/04/1997, por ausência de interesse de agir. Quanto aos demais pedidos, julgou-os parcialmente procedentes, para reconhecer como especial o período de 29/04/1997 a 29/09/2001. Em razão da sucumbência recíproca, foi determinado que cada parte arcasse com os honorários de seus advogados. Foi concedida a antecipação de tutela e determinado o reexame necessário.
Embargos de declaração da parte autora às fls. 233/235 rejeitados pela decisão de fl. 236.
Em razões recursais de fls. 244/257, o INSS, preliminarmente, alega o não cabimento da tutela antecipada. Quanto ao mérito, pugna pela reforma da r. sentença, ao fundamento de que, no seu entender, não restou comprovada a exposição habitual e permanente a agentes agressivos, ante a ausência de laudo técnico contemporâneo. Sustenta, ainda, a impossibilidade de conversão de tempo especial em comum após 28/05/1998. Subsidiariamente, requer a aplicação dos critérios da Lei nº 11.960/09 quanto aos juros de mora, em caso de concessão do benefício.
A parte autora, em sua apelação (fls. 260/269), requer a reforma da r. sentença, para que seja apreciado o pedido de indenização por danos morais, uma vez que não seria a Justiça Federal incompetente para a análise do pedido e para que os autos sejam remetidos à Contadoria Judicial, para fins de apuração do tempo de serviço e concessão do benefício de aposentadoria proporcional. Requer, ainda, o afastamento da sucumbência recíproca, com a condenação do INSS no pagamento de 20% do valor da condenação. Por fim, prequestiona a matéria.
Devidamente processados os recursos, com contrarrazões da parte autora (fls. 279/284), foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.
É o relatório.
APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 0002524-11.2009.4.03.6183
RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, EVANGELISTA HONORIO DA SILVA
Advogado do(a) APELANTE: RODRIGO CORREA NASARIO DA SILVA - SP242054-A
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OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):
Insta salientar que, nesta fase processual, a análise dos requisitos da antecipação da tutela será efetuada juntamente com o mérito das questões trazidas a debate pelo recurso de apelação.
Inicialmente, não conheço do agravo retido, uma vez não reiterada sua apreciação em razões de apelação, a contento do disposto no art. 523, §1º, do Código de Processo Civil de 1973.
Verifico que o pedido formulado pela parte autora encontra previsão legal, especificamente na Lei de Benefícios. Assim, devidamente inserido no Sistema Previdenciário, não há que se falar em ausência de custeio, desde que preenchidos os requisitos previstos na vasta legislação aplicável à matéria.
Com relação ao reconhecimento da atividade exercida como especial e em obediência ao aforismo
tempus regit actum
, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial (STJ, AgRg no REsp 493.458/RS e REsp 491.338/RS; Súmula nº 13 TR-JEF-3ªR; artigo 70, § 1º, Decreto nº 3.048/1999).Cumpre salientar que o Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos.
Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais.
Em outras palavras, até 28/04/1995, é possível a qualificação da atividade laboral pela categoria profissional ou pela comprovação da exposição a agente nocivo, por qualquer modalidade de prova.
Saliente-se, por oportuno, que a permanência não pressupõe a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, guardando relação com a atividade desempenhada pelo trabalhador.
A propósito do tema:
"(...) Por fim, como afirmado pelo Tribunal de origem, o fundamento sustentado pela Autarquia, de que a exposição aos agentes biológicos era eventual, não é suficiente para descaracterização da especialidade.
Não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, visto que habitualidade e permanência hábeis para os fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser analisadas à luz do serviço cometido ao trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho.
Tem-se, assim, que a avaliação no caso dos autos se torna qualitativa, independendo do tempo de exposição"
(STJ, REsp. nº 1.610.099 - RS (2016/0168867-2), Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 02/08/2016). (grifos nossos).
Pacífica a jurisprudência no sentido de ser dispensável a comprovação dos requisitos de habitualidade e permanência à exposição ao agente nocivo para atividades enquadradas como especiais até a edição da Lei nº 9.032/95, visto que não havia tal exigência na legislação anterior (STJ, AgRg no AREsp 295.495/AL, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 15/04/2013).
Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais.
De acordo com a NR-15, da Portaria nº 3.214/78, de observância imperativa consoante determinam os Anexos IV do Decreto nº 2.172/97 e do Decreto nº 3.048/99, a insalubridade deve levar em consideração não só o IBUTG, mas também o tipo de atividade exercida (leve, moderada ou pesada), sendo que quanto mais dinâmica for a atividade, menor a intensidade de temperatura exigida, conforme tabela abaixo:
Quadro nº 1. Tipo de atividade.
Anexo nº 3, da NR15
Regime de trabalho intermitente com descanso no próprio local de trabalho (por hora) | Leve | Moderada | Pesada |
Trabalho contínuo | até 30,0 | até 26,7 | até 25,0 |
45 minutos trabalho / 15 minutos descanso | 30,1 a 30,5 | 26,8 a 28,0 | 25,1 a 25,9 |
30 minutos trabalho / 30 minutos descanso | 30,7 a 31,4 | 28,1 a 29,4 | 26,0 a 27,9 |
15 minutos trabalho / 45 minutos descanso | 31,5 a 32,2 | 29,5 a 31,1 | 28,0 a 30,0 |
Não é permitido o trabalho, sem a adoção de medidas adequadas de controle | acima de 32,2 | acima de 31,1 | acima de 30,0 |
Quadro nº 3. Taxas de metabolismo por tipo de atividade.
Anexo nº 3, da NR15
TIPO DE ATIVIDADE | Kcal/h |
SENTADO EM REPOUSO | 100 |
TRABALHO LEVE | |
Sentado, movimentos moderados com braços e tronco (ex.: datilografia). | 125 |
Sentado, movimentos moderados com braços e pernas (ex.: dirigir). | 150 |
De pé, trabalho leve, em máquina ou bancada, principalmente com os braços. | 150 |
TRABALHO MODERADO | |
Sentado, movimentos vigorosos com braços e pernas. | 180 |
De pé, trabalho leve em máquina ou bancada, com alguma movimentação. | 175 |
De pé, trabalho moderado em máquina ou bancada, com alguma movimentação. | 220 |
Em movimento, trabalho moderado de levantar ou empurrar. | 300 |
TRABALHO PESADO | |
Trabalho intermitente de levantar, empurrar ou arrastar pesos (ex.: remoção com pá). | 440 |
Trabalho fatigante | 550 |
O Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.6, fixou o nível mínimo em 80dB. Por força do Quadro I do Anexo do Decreto nº 72.771/73, de 06/09/1973, esse nível foi elevado para 90dB.
O Quadro Anexo I do Decreto nº 83.080/79, mantido pelo Decreto nº 89.312/84, considera insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 90 decibéis, de acordo com o Código 1.1.5. Essa situação foi alterada pela edição dos Decretos nºs 357, de 07/12/1991 e 611, de 21/07/1992, que incorporaram, a um só tempo, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, que fixou o nível mínimo de ruído em 90dB e o Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, que fixava o nível mínimo de 80dB, de modo que prevalece este, por ser mais favorável.
De 06/03/1997 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 2.172/97, e de 07/05/1999 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 3.048/99, o limite de tolerância voltou a ser fixado em 90 dB.
A partir de 19/11/2003, com a alteração ao Decreto nº 3.048/99, Anexo IV, introduzida pelo Decreto nº 4.882/03, o limite de tolerância do agente nocivo ruído caiu para 85 dB.
Observa-se que no julgamento do REsp 1398260/PR (Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014), representativo de controvérsia, o STJ reconheceu a impossibilidade de aplicação retroativa do índice de 85 dB para o período de 06/03/1997 a 18/11/2003, devendo ser aplicado o limite vigente ao tempo da prestação do labor, qual seja, 90dB.
Assim, temos o seguinte quadro:
Período Trabalhado | Enquadramento | Limites de Tolerância |
Até 05/03/1997 | 1. Anexo do Decreto nº 53.831/64. 2. Decretos nºs 357/91 e 611/92 | 80 dB |
De 06/03/1997 a 18/11/2003 | Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, redação original | 90dB |
A partir de 19/11/2003 | Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, com a alteração do Decreto nº 4.882/03 | 85 dB |
Importante ressaltar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.
Saliente-se, mais, e na esteira de entendimento deste E. TRF, "a desnecessidade de que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre, em face de inexistência de previsão legal para tanto, e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral" (TRF-3, APELREEX 0004079-86.2012.4.03.6109, OITAVA TURMA, Rel. Des. Fed. TANIA MARANGONI, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 15/05/2015). No mesmo sentido: TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1423903 - 0002587-92.2008.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 24/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/11/2016).
Por derradeiro, no que se refere ao uso de equipamento de proteção individual, verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335/SC, em sede de repercussão geral, fixou duas teses:
"(...) a primeira tese o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial.
(...)
a segunda tese
fixada neste Recurso Extraordinário é a seguinte:na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador
, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP),no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria
" (STF, ARE 664.335, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 04/12/2014, DJe n. 29, de 11.02.2015, public. 12.02.2015)" (grifos nossos).Destarte, a desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.
Importante ser dito que restou superada a questão relacionada à supressão do agente "eletricidade" do rol do Decreto n.º 2.172/97, nos termos do entendimento adotado no REsp nº 1.306.113/SC, representativo de controvérsia, pela Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça.
Acresça-se, ainda, ser possível a conversão do tempo especial em comum, independentemente da data do exercício da atividade especial, conforme se extrai da conjugação das regras dos arts. 28 da Lei nº 9.711/98 e 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91.
Do caso concreto.
O período a ser analisado em função da remessa necessária e do recurso do INSS é:
29/04/1997 a 29/09/2001
.Quanto ao período de
29/04/1997 a 29/09/2001,
laborado para "Fundição Solon Ltda.", na função de "maquinista", o Formulário de Informações sobre Atividades Exercidas em Condições Especiais de fl. 74 e os laudos técnicos de fls. 75/77 e 171/172, apesar de divergirem quanto à medição do agente ruído, apontam para níveis inferiores ao estabelecido pela legislação, a saber, respectivamente, 85 dB, 83 dB e 82 dB. No entanto, o laudo técnico de fls. 171/172 e o PPP de fls. 174/175 informam a submissão ao agente calor acima de 30°C e à poeira em suspensão. Sendo assim, levando em consideração a atividade da parte autora (“O segurado confeccionava moldes de areia na máquina manual de acordo com os modelos de peças a serem fundidas. Manuseava os cadinhos através de ponte rolante ou talhas, e executava o processo de vazamento de metal fundido dentro dos moldes já preparados anteriormente”), executada de forma contínua, conclui-se que a atividade é moderada, em ausência de informação em sentido contrário, tendo sido ultrapassado o limite de tolerância previsto pela legislação.Assim sendo, à vista do conjunto probatório, enquadrado como especial o período de
29/04/1997 a 25/09/2001 (data apresentada no laudo e no PPP)
.A aposentadoria por tempo de contribuição encontra-se atualmente prevista no art. 201, §7º, I, da Constituição Federal, o qual dispõe:
§ 7º É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições:
I - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;
Quanto aos requisitos etário e contributivo estabelecidos pela EC nº 20/98, em seu art. 9º, temos:
"Observado o disposto no art. 4º desta Emenda e ressalvado o direito de opção a aposentadoria pelas normas por ela estabelecidas para o regime geral de previdência social, é assegurado o direito à aposentadoria ao segurado que se tenha filiado ao regime geral cumulativamente aos seguintes requisitos
I - contar com cinqüenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher
II - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de:
a) trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos, se mulher
; eb) um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior.
§ 1º - O segurado de que trata este artigo, desde que atendido o disposto no inciso I do "caput", e observado o disposto no art. 4º desta Emenda, pode aposentar-se com valores proporcionais
I - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de:
a) trinta anos, se homem, e vinte e cinco anos, se mulher
b) um período adicional de contribuição equivalente a quarenta por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior
Dessa forma, com o advento da emenda constitucional em questão, extinguiu-se a aposentadoria proporcional para os segurados que se filiaram ao RGPS a partir de então (16 de dezembro de 1998), assegurada, no entanto, essa modalidade de benefício para aqueles já ingressos no sistema, desde que preencham o tempo de contribuição, idade mínima e tempo adicional nela previstos.
Oportuno registrar que o atendimento às denominadas "regras de transição" deve se dar de forma cumulativa e a qualquer tempo, bastando ao segurado, para tanto, ser filiado ao sistema por ocasião da alteração legislativa em comento.
A esse respeito, confira-se o escólio de Alexandre de Moraes, em sua festejada obra "Direito Constitucional", Ed. Atlas, 31ª ed., pg. 865/866:
"A EC nº 20/98, em seu art. 9º, possibilitou, ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas para o regime geral de previdência social, o direito à aposentadoria ao segurado que se tenha filiado ao regime geral de previdência social, até a data de sua publicação, desde que preencha cumulativamente os seguintes requisitos:
(...)
A EC nº 20/98 permitiu, ainda, que o segurado possa aposentar-se com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, quando atendidas as seguintes condições:
- 53 anos de idade, se homem, e 48 anos de idade, se mulher;
- tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de:
a) 30 anos, se homem, e 25 anos, se mulher; e
b) um período adicional de contribuição equivalente a 40% do tempo que, na data da publicação da EC nº 20/98, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior."
Outro não é o entendimento da mais abalizada doutrina sobre o assunto:
"Regras transitórias: para os que já estavam no regime geral de previdência na data da vigência da Emenda Constitucional nº 20, mas ainda não haviam implementado o tempo de serviço necessário para se aposentar, o art. 9º da referida Emenda fixou as chamadas regras transitórias, que exigem o implemento de outros requisitos para obtenção dos benefícios.
Assim, além do tempo mínimo de contribuição de trinta e cinco e trinta anos, homens e mulheres devem preencher, cumulativamente, o requisito da idade mínima, qual seja, 53 e 48 anos de idade, respectivamente."
(Marisa Ferreira dos Santos e outros, Curso de Direito Constitucional, Ed. Saraiva, 5ª ed., pg. 557).
Sacramentando a tese de que as exigências contempladas nas regras de transição podem ser cumpridas pelo segurado em momento posterior à edição da EC nº 20/98, destaco excerto,
a contrario sensu
, contido no voto proferido por ocasião do julgamento do Recurso Especial nº 837.731/SP, in verbis:"Dessa forma, para fazer jus à aposentadoria proporcional consoante a regra revogada, o segurado deve preencher os requisitos necessários até a edição da referida emenda. Do contrário, deverá submeter-se à regra de transição. (...)
Assim, considerando-se que no caso em apreço, até 15/12/98 o segurado não possuía 30 anos de tempo de serviço, e tendo em vista que, em se computando o tempo de trabalho até 2000, o segurado, naquela data, não tinha a idade mínima, impõe-se o indeferimento do benefício."
(STJ, REsp nº 837.731/SP, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, 5ª Turma, DJe 24/11/2008).
Vale lembrar que a intenção do legislador fora a de preservar tanto o direito adquirido dos segurados que tivessem condições para a jubilação, como a expectativa de direito daqueles já participantes do sistema. É o que revela a "Exposição de Motivos" que integrou a proposta enviada ao Congresso Nacional, da Emenda Constitucional nº 20/98, cujo trecho destaco:
"Do mesmo modo, os trabalhadores que tenham cumprido todos os requisitos legais para a obtenção de sua aposentadoria ou de qualquer outro benefício, terão também os seus direitos respeitados, podendo valer-se da legislação vigente.
Além disso, serão reconhecidas as expectativas de direito dos atuais segurados da Previdência Social segundo regras baseadas no critério de proporcionalidade, considerando-se a parcela do período aquisitivo já cumprida"
Por fim, consigne-se que o próprio INSS disciplinou, internamente, a questão da cumulatividade, conforme orientação expressa no art. 223, II, da Instrução Normativa nº 45/2010.
Conforme planilha anexa, procedendo ao cômputo do labor especial reconhecido nesta demanda, acrescido dos períodos especiais e comuns incontroversos constantes do Resumo de Documentos para Cálculo de Tempo de Contribuição (fl. 80), decisão administrativa de fls. 94/95 e CNIS de fls. 210/211, verifica-se que a parte autora contava com
32 anos e 05 dias
de tempo de serviço na data do requerimento administrativo (02/07/2008 - fl. 106), não fazendo jus, portanto, à aposentadoria por tempo de contribuição, uma vez não cumprido o requisito etário.Sendo assim, desnecessária a remessa dos autos à Contadoria Judicial, uma vez que a não concessão do benefício é oriunda do não cumprimento do requisito etário.
Por derradeiro, o pedido de indenização por danos morais não merece prosperar, eis que a reparação em questão pressupõe a prática inequívoca de ato ilícito que implique diretamente lesão de caráter não patrimonial a outrem, inocorrente nos casos de indeferimento ou cassação de benefício, tendo a Autarquia Previdenciária agido nos limites de seu poder discricionário e da legalidade, mediante regular procedimento administrativo, o que, por si só, não estabelece qualquer nexo causal entre o ato e os supostos prejuízos sofridos pelo segurado. Precedentes desta Corte: TRF3: 7ª Turma, AGr na AC nº 2014.03.99.023017-7, Rel. Des. Fed. Fausto de Sanctis, D.E 28/03/2016; AC nº 0002807-79.2011.4.03.6113, Rel. Des. Fed. Toru Yamamoto, D.E 28/10/2014.
Desta feita, considerando a improcedência da condenação em danos morais e da concessão do benefício, correta a fixação da sucumbência recíproca, conforme a previsão do art. 21 do CPC/73, vigente à época da interposição do recurso, razão pela qual cada parte arcará com os honorários advocatícios de seus respectivos patronos.
Diante do exposto,
dou parcial provimento à remessa necessária e à apelação do INSS,
para limitar o reconhecimento da especialidade do labor ao período de 29/04/1997 a 25/09/2001, não conheço do agravo retido e nego provimento à apelação da parte autora,
mantida, no mais, a r. decisão de primeiro grau de jurisdição.É como voto.
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. DANOS MORAIS. NÃO CABIMENTO. REMESSA À CONTADORIA JUDICIAL. DESNECESSIDADE. ATIVIDADE ESPECIAL. CALOR. COMPROVAÇÃO. BENEFÍCIO NÃO CONCEDIDO. NÃO CUMPRIMENTO DO REQUISITO ETÁRIO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA MANTIDA. AGRAVO RETIDO NÃO CONHECIDO. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA DESPROVIDA. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO DO INSS PARCIALMENTE PROVIDAS.
1 - Não se conhece do agravo retido cuja apreciação não fora reiterada em razões de apelação (art. 523, §1º, do CPC/73).
2 - Verifica-se que o pedido formulado pela parte autora encontra previsão legal, especificamente na Lei de Benefícios.
3 - Com relação ao reconhecimento da atividade exercida como especial e em obediência ao aforismo
tempus regit actum
, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial (STJ, AgRg no REsp 493.458/RS e REsp 491.338/RS; Súmula nº 13 TR-JEF-3ªR; artigo 70, § 1º, Decreto nº 3.048/1999).4 - O Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos. Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais. Em outras palavras, até 28/04/1995, é possível a qualificação da atividade laboral pela categoria profissional ou pela comprovação da exposição a agente nocivo, por qualquer modalidade de prova.
5 - Saliente-se, por oportuno, que a permanência não pressupõe a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, guardando relação com a atividade desempenhada pelo trabalhador.
6 - Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais.
7 - Considera-se insalubre a exposição ao agente ruído acima de 80dB, até 05/03/1997; acima de 90dB, no período de 06/03/1997 a 18/11/2003; e superior a 85 dB, a partir de 19/11/2003.
8 - O Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.
9 - Saliente-se ser desnecessário que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre. Precedentes deste E. TRF 3º Região.
10 - O período a ser analisado em função da remessa necessária e do recurso do INSS é:
29/04/1997 a 29/09/2001
.11 - Quanto ao período de
29/04/1997 a 29/09/2001,
laborado para "Fundição Solon Ltda.", na função de "maquinista", o Formulário de Informações sobre Atividades Exercidas em Condições Especiais de fl. 74 e os laudos técnicos de fls. 75/77 e 171/172, apesar de divergirem quanto à medição do agente ruído, apontam para níveis inferiores ao estabelecido pela legislação, a saber, respectivamente, 85 dB, 83 dB e 82 dB. No entanto, o laudo técnico de fls. 171/172 e o PPP de fls. 174/175 informam a submissão ao agente calor acima de 30°C e à poeira em suspensão. Sendo assim, levando em consideração a atividade da parte autora (“O segurado confeccionava moldes de areia na máquina manual de acordo com os modelos de peças a serem fundidas. Manuseava os cadinhos através de ponte rolante ou talhas, e executava o processo de vazamento de metal fundido dentro dos moldes já preparados anteriormente”), executada de forma contínua, conclui-se que a atividade é moderada, em ausência de informação em sentido contrário, tendo sido ultrapassado o limite de tolerância previsto pela legislação.12 - Assim sendo, à vista do conjunto probatório, enquadrado como especial o período de
29/04/1997 a 25/09/2001 (data apresentada no laudo e no PPP)
.13 - Conforme planilha anexa, procedendo ao cômputo do labor especial reconhecido nesta demanda, acrescido dos períodos especiais e comuns incontroversos constantes do Resumo de Documentos para Cálculo de Tempo de Contribuição (fl. 80), decisão administrativa de fls. 94/95 e CNIS de fls. 210/211, verifica-se que a parte autora contava com
32 anos e 05 dias
de tempo de serviço na data do requerimento administrativo (02/07/2008 - fl. 106), não fazendo jus, portanto, à aposentadoria por tempo de contribuição, uma vez não cumprido o requisito etário.14 - Desnecessária a remessa dos autos à Contadoria Judicial, uma vez que a não concessão do benefício é oriunda do não cumprimento do requisito etário.
15 - O pedido de indenização por danos morais não merece prosperar, eis que a reparação em questão pressupõe a prática inequívoca de ato ilícito que implique diretamente lesão de caráter não patrimonial a outrem, inocorrente nos casos de indeferimento ou cassação de benefício, tendo a Autarquia Previdenciária agido nos limites de seu poder discricionário e da legalidade, mediante regular procedimento administrativo, o que, por si só, não estabelece qualquer nexo causal entre o ato e os supostos prejuízos sofridos pelo segurado. Precedentes desta Corte: TRF3: 7ª Turma, AGr na AC nº 2014.03.99.023017-7, Rel. Des. Fed. Fausto de Sanctis, D.E 28/03/2016; AC nº 0002807-79.2011.4.03.6113, Rel. Des. Fed. Toru Yamamoto, D.E 28/10/2014.
16 - Considerando a improcedência da condenação em danos morais e da concessão do benefício, correta a fixação da sucumbência recíproca, conforme a previsão do art. 21 do CPC/73, vigente à época da interposição do recurso, razão pela qual cada parte arcará com os honorários advocatícios de seus respectivos patronos.
17 - Agravo retido não conhecido. Apelação da parte autora desprovida. Remessa necessária e apelação do INSS parcialmente providas.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu não conhecer do agravo retido, negar provimento à apelação da parte autora e dar parcial provimento à remessa necessária e à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
