PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ART. 52 E SEGUINTES DA LEI Nº 8. 213/91. ATIVIDADE ESPECIAL. RUÍDO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS, para restringir o tempo de trabalho especial para os períodos de 02/05/1977 a 30/06/1980, 01/07/1980 a 01/07/1986 e 04/06/1987 a 31/01/1997, bem como à remessa necessária, para condenar o INSS na implantação da aposentadoria proporcional por tempo de serviço, com base na legislação pretérita à Emenda Constitucional nº 20/98 (art. 3º, direito adquirido), a partir da data da citação (02/03/2006), sendo que sobre os valores em atraso incidirá correção monetária de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e juros de mora até a expedição do ofício requisitório, de acordo com o mesmo Manual, e facultar ao demandante a opção de percepção pelo benefício que lhe for mais vantajoso, condicionando, entretanto, a execução dos valores atrasados à necessária opção por aquele cujo direito foi reconhecido em Juízo, mantendo, no mais, a r. sentença prolatada em 1º grau de jurisdição, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de remessa necessária e de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em ação previdenciária ajuizada por JOÃO FRANCISCO, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento de períodos especiais, com consequente conversão em tempo comum, nos interregnos compreendidos entre 02/05/1977 a 30/06/1980, 01/07/1980 a 01/07/1986, 04/06/1987 a 15/12/1998 e 16/12/1998 a 03/02/1999.

A r. sentença de fls. 136/139 julgou procedente o pedido, reconhecendo os períodos vindicados como tempo exercido em atividade especial, e condenou a autarquia na concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, a partir de 19/03/2002 (data do requerimento administrativo), bem como no pagamento das prestações atrasadas, corrigidas a partir de cada vencimento, nos termos da Lei nº 8.213/1991 e do Provimento nº 24/1997 da E. CGJ da 3ª Região, acrescidas de juros moratórios de acordo com a taxa SELIC. Condenou-a, ainda, no pagamento de honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença.

Em razões recursais de fls. 144/149, o INSS sustenta que, com o advento da Lei nº 9.032/95, houve alteração no tratamento da matéria sob exame, carecendo de razões os pedidos do requerente, por não ter direito adquirido ao regime jurídico pretérito, consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal. Afirma que não restou comprovada a insalubridade alegada, aduzindo a inexistência nos autos do imprescindível laudo pericial, contemporâneo aos fatos discutidos, atestando o ruído superior aos limites de tolerância legal.

Intimada a parte autora, apresentou contrarrazões (fls. 151/156).

Devidamente processado o recurso, sem contrarrazões, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de pedido de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o cômputo de labor especial.

Com relação ao reconhecimento da atividade exercida como especial e em obediência ao aforismo tempus regit actum, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial (STJ, AgRg no REsp 493.458/RS e REsp 491.338/RS; Súmula nº 13 TR-JEF-3ªR; artigo 70, § 1º, Decreto nº 3.048/1999).

Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais.

O Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.6, fixou o nível mínimo em 80dB. Por força do Quadro I do Anexo do Decreto nº 72.771/73, de 06/09/1973, esse nível foi elevado para 90dB.

O Quadro Anexo I do Decreto nº 83.080/79, mantido pelo Decreto nº 89.312/84, considera insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 90 decibéis, de acordo com o Código 1.1.5. Essa situação foi alterada pela edição dos Decretos nºs 357, de 07/12/1991 e 611, de 21/07/1992, que incorporaram, a um só tempo, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, que fixou o nível mínimo de ruído em 90dB e o Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, que fixava o nível mínimo de 80dB, de modo que prevalece este, por ser mais favorável.

De 06/03/1997 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 2.172/97, e de 07/05/1999 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 3.048/99, o limite de tolerância voltou a ser fixado em 90 dB.

A partir de 19/11/2003, com a alteração ao Decreto nº 3.048/99, Anexo IV, introduzida pelo Decreto nº 4.882/03, o limite de tolerância do agente nocivo ruído caiu para 85 dB.

Observa-se que no julgamento do REsp 1398260/PR (Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014), representativo de controvérsia, o STJ reconheceu a impossibilidade de aplicação retroativa do índice de 85 dB para o período de 06/03/1997 a 18/11/2003, devendo ser aplicado o limite vigente ao tempo da prestação do labor, qual seja, 90dB.

Assim, temos o seguinte quadro:

Importante ressaltar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.

Saliente-se, mais, e na esteira de entendimento deste E. TRF, "a desnecessidade de que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre, em face de inexistência de previsão legal para tanto, e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral" (TRF-3, APELREEX 0004079-86.2012.4.03.6109, OITAVA TURMA, Rel. Des. Fed. TANIA MARANGONI, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 15/05/2015). No mesmo sentido: TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1423903 - 0002587-92.2008.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 24/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/11/2016).

Por derradeiro, no que se refere ao uso de equipamento de proteção individual, verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335/SC, em sede de repercussão geral, fixou duas teses:

Destarte, a desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.

Acresça-se, ainda, ser possível a conversão do tempo especial em comum, independentemente da data do exercício da atividade especial, conforme se extrai da conjugação das regras dos arts. 28 da Lei nº 9.711/98 e 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91.

Observa-se que o fator de conversão a ser aplicado é o 1,40, nos termos do art. 70 do Decreto nº 3.048/99, conforme orientação sedimentada no E. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

Do caso concreto.

Quanto ao período laborado na empresa "Parmalat Brasil S/A Indústria de Alimentos" entre 02/05/1977 a 30/06/1980 e 01/07/1980 a 01/07/1986, o formulário de fl. 15, juntamente com o laudo pericial de fls. 16/17, este assinado por engenheiro de segurança do trabalho, demonstram que o autor estava sujeito, de modo habitual e permanente, a ruído superior a 90dB.

Durante o trabalho realizado entre 04/06/1987 a 31/01/1997, na empregadora "Indústrias Alimentícias Carlos de Britto SA", sucedida por "Círio Brasil Alimentos SA", conforme o laudo pericial de fls. 77/91, datado de janeiro de 1997, o requerente estava exposto a pressão sonora superior a 80dB.

Assim sendo, à vista do conjunto probatório juntado aos autos, reputo enquadrado como especiais os períodos de 02/05/1977 a 30/06/1980, 01/07/1980 a 01/07/1986 e 04/06/1987 a 31/01/1997, eis que o ruído atestado é superior ao limite de tolerância de 80dB.

Por oportuno, frise-que o trabalho especial depende de prova concreta para o seu reconhecimento, sob pena de meras ilações darem azo a arbitrariedades capazes de comprometer a segurança que caracteriza o sistema jurídico, consequentemente, ainda, prejudicando sobremaneira a Previdência Social.

Por essa razão, a especialidade acima reconhecida, no derradeiro período, limita-se a 31/01/1997 (fl. 24-verso), data de elaboração do laudo pericial, consequentemente, restando afastado o período especial de 01/02/1997 a 03/02/1999.

Quanto aos requisitos etário e contributivo estabelecidos pela EC nº 20/98, em seu art. 9º, temos:

Dessa forma, com o advento da emenda constitucional em questão, extinguiu-se a aposentadoria proporcional para os segurados que se filiaram ao RGPS a partir de então (16 de dezembro de 1998), assegurada, no entanto, essa modalidade de benefício para aqueles já ingressos no sistema, desde que preencham o tempo de contribuição, idade mínima e tempo adicional nela previstos.

Oportuno registrar que o atendimento às denominadas "regras de transição" deve se dar de forma cumulativa e a qualquer tempo, bastando ao segurado, para tanto, ser filiado ao sistema por ocasião da alteração legislativa em comento.

A esse respeito, confira-se o escólio de Alexandre de Moraes, em sua festejada obra "Direito Constitucional", Ed. Atlas, 31ª ed., pg. 865/866:

Outro não é o entendimento da mais abalizada doutrina sobre o assunto:

Sacramentando a tese de que as exigências contempladas nas regras de transição podem ser cumpridas pelo segurado em momento posterior à edição da EC nº 20/98, destaco excerto, a contrario sensu, contido no voto proferido por ocasião do julgamento do Recurso Especial nº 837.731/SP, in verbis:

Vale lembrar que a intenção do legislador fora a de preservar tanto o direito adquirido dos segurados que tivessem condições para a jubilação, como a expectativa de direito daqueles já participantes do sistema. É o que revela a "Exposição de Motivos" que integrou a proposta enviada ao Congresso Nacional, da Emenda Constitucional nº 20/98, cujo trecho destaco:

Conforme planilha anexa, somando-se o tempo especial reconhecido nesta demanda (02/05/1977 a 30/06/1980, 01/07/1980 a 01/07/1986 e 04/06/1987 a 31/01/1997) ao período incontroverso constante do "Resumo de Documentos para Cálculo de Tempo de Contribuição" emitido pelo INSS, e constante do CNIS, que passa a integrar a presente decisão, verifica-se que o autor, no momento do requerimento administrativo (19/03/2002), contava com 33 anos, 5 meses e 17 dias. Entretanto, à época não havia completado os 53 anos de idade exigidos para fazer jus à aposentadoria proporcional, como visto, requisito estabelecido pela disposição do art. 9º, §1º, da Emenda Constitucional nº 20/98, para a concessão do benefício vindicado.

Cabe observar, no entanto, que o autor, até a data da publicação da EC nº 20/98 (16/12/1998), alcançou 31 anos, 4 meses e 7 dias de serviço (canto direito inferior da tabela), o que lhe assegura o direito ao benefício de aposentadoria proporcional por tempo de serviço, com base na legislação pretérita à Emenda Constitucional nº 20/98 (art. 3º, direito adquirido).

O requisito carência restou também completado, consoante o extrato do CNIS anexo.

O termo inicial deve ser fixado na data da citação (02/03/2006 - fl. 108-verso), tendo em vista que não se pode atribuir à autarquia as consequências da postura desidiosa do administrado que levou mais de 3 (três) anos para judicializar a questão, após ter deduzido seu pleito administrativamente. Impende salientar que se está aqui a tratar da extração ou não de efeitos decorrentes da conduta daquele que demora em demasia para buscar satisfação à sua pretensão. Os efeitos da sentença condenatória via de regra, retroagem à data da citação, eis que somente a partir dela é que se afigura em mora o devedor, situação que não se abala quando da existência de requerimento administrativo prévio, mas efetuado em data muito anterior ao ajuizamento da ação, como sói ocorrer no caso dos autos. Significa dizer, em outras palavras, que o decurso de tempo significativo apaga os efeitos interruptivos da prescrição, fazendo com que o marco inicial para o pagamento seja aquele considerado o da comunicação ao réu da existência de lide e de controvérsia judicial.

A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos ex tunc do mencionado pronunciamento.

Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.

Verifico, pelo Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, que a parte autora já recebe o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, assim, faculto ao demandante a opção de percepção do benefício mais vantajoso, vedado o recebimento conjunto de duas aposentadorias, nos termos do art. 124, II, da Lei nº 8.213/91, bem como condiciono a execução dos valores atrasados somente se a opção for pelo benefício concedido em Juízo, uma vez que permitir-se a execução dos atrasados com a opção de manutenção pelo benefício concedido administrativamente representaria uma "desaposentação" às avessas, cuja possibilidade - renúncia de benefício - já se encontra afastada pelo C. Supremo Tribunal Federal na análise do RE 661.256/SC.

Neste sentido também:

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS, para restringir o tempo de trabalho especial para os períodos de 02/05/1977 a 30/06/1980, 01/07/1980 a 01/07/1986 e 04/06/1987 a 31/01/1997, bem como à remessa necessária, para condenar o INSS na implantação da aposentadoria proporcional por tempo de serviço, com base na legislação pretérita à Emenda Constitucional nº 20/98 (art. 3º, direito adquirido), a partir da data da citação (02/03/2006), sendo que sobre os valores em atraso incidirá correção monetária de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e juros de mora até a expedição do ofício requisitório, de acordo com o mesmo Manual, e facultar ao demandante a opção de percepção pelo benefício que lhe for mais vantajoso, condicionando, entretanto, a execução dos valores atrasados à necessária opção por aquele cujo direito foi reconhecido em Juízo, mantendo, no mais, a r. sentença prolatada em 1º grau de jurisdição.

É como voto.