PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ART. 52 E SEGUINTES DA LEI Nº 8. 213/91. REMESSA NECESSÁRIA. CALOR. RUÍDO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa necessária, tida por interposta, para afastar a especialidade nos meses de dezembro a abril, no período de 06/03/1997 a 10/06/2003, e, com isso, julgar improcedente o pedido de concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, bem como para determinar a sucumbência recíproca, compensando-se os honorários advocatícios, nos termos do art. 21, do CPC/73, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em ação previdenciária pelo rito ordinário, ajuizada por JOSÉ MARIA DAROS, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição ou aposentadoria especial, mediante o reconhecimento de labor exercido em condições especiais no período de 1º/06/1979 a 10/06/2003.

A r. sentença de fls. 99/105 julgou parcialmente procedente o pedido inicial, para reconhecer a especialidade do labor no período de 1º/06/1979 a 10/06/2003 e condenar a autarquia na concessão do benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição, desde a citação, sem prejuízo do abono anual, bem como no pagamento das parcelas vencidas e vincendas, respeitada a prescrição quinquenal. Consignou que as parcelas em atraso serão atualizadas de acordo com a tabela própria de atualização de benefícios previdenciários publicada pelo E. TRF da 3ª Região e acrescidas de juros de mora, desde a citação, de 1% ao mês. Condenou, ainda, a autarquia no pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios, arbitrados em 15% do valor das verbas vencidas até a sentença. Sentença não submetida ao reexame necessário.

Em razões recursais de fls. 107/123, pleiteia a reforma da r. sentença, ao fundamento de que não restou comprovado o labor em condições especiais, no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, sendo o nível de ruído apurado inferior ao mínimo legal (90 decibéis). Alega que o autor não preencheu a idade mínima para a concessão do benefício de aposentadoria proporcional, segundo as regras de transição, tampouco preencheu os requisitos necessários ao tempo da EC nº 20/98. Sustenta, ainda: a) a impossibilidade de conversão de tempo especial em tempo comum antes de 10/12/1980, devendo ser afastado o período de 1º/06/1979 a 10/06/2003; b) a impossibilidade de conversão após 28/05/1998, requerendo o afastamento do período de 28/05/1998 a 10/06/2003; c) que o fator de conversão a ser utilizado deve ser o 1,20; d) que o fornecimento de equipamento de proteção individual - EPI afasta a alegada sujeição a agentes agressivos e impede a concessão do benefício vindicado. Subsidiariamente, requer a fixação dos juros de mora nos termos do disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 e a redução dos honorários advocatícios. Por fim, prequestiona a matéria.

Intimada a parte autora, apresentou contrarrazões às fls. 126/136.

Devidamente processado o recurso, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

A sentença submetida à apreciação desta Corte foi proferida em 24/06/2008, sob a égide, portanto, do Código de Processo Civil de 1973.

De acordo com o artigo 475, §2º, do CPC/73:

No caso, o INSS foi condenado a implantar o benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição, desde a citação, ante o reconhecimento de períodos laborados em condições especiais.

Assim, não havendo como se apurar o valor da condenação, trata-se de sentença ilíquida e sujeita ao reexame necessário, nos termos do inciso I, do artigo retro mencionado e da Súmula 490 do STJ.

Pretende a parte autora a concessão do benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição ou aposentadoria especial, mediante o reconhecimento de labor exercido em condições especiais no período de 1º/06/1979 a 10/06/2003.

No que toca à possibilidade de conversão e soma de tempo especial em comum, cumpre seja tecida uma breve explanação histórica:

A Lei nº 8.213/91, quando de sua edição, manteve a possibilidade de conversão do tempo especial em comum para fins de aposentadoria comum, conforme redação do seu art. 57, § 5º:

No entanto o art. 28 da MP 1663-10/98 revogou tal parágrafo. A MP 1663-13 manteve tal revogação, assim como a MP 1663-15. Ocorre que esta última, quando parcialmente convertida em Lei, em 20/11/1998 (Lei nº 9.711/98), não continha referida revogação, concluindo-se, portanto, que permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais, porque o § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91 fora mantido. Confira-se a redação da Lei nº 9.711/98:

A EC nº 20/98 de 15/12/1998 alterou a redação do § 1º do art. 201 da Constituição, vedando a adoção de critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudicassem a saúde ou a integridade física, definidos em lei complementar. A EC nº 47/05 também previu a necessidade de Lei Complementar, mas esta ainda não foi editada, e estendeu a aposentadoria especial aos segurados com deficiência, regulamentada pela LC nº 142 de 08/05/2013.

Em 14/09/1998, foi editado o Decreto nº 2.782, de 14/09/1998, que regulamentava o art. 28 da MP nº 1.663-13/98 acerca do tempo de serviço especial exercido até 28/05/1998. Esse Decreto foi revogado pelo Decreto nº 3.048, de 06/05/1999, que, em seu art. 70, regulamentava a Lei nº 9.711/98 e estabelecia restrições à conversão do tempo especial em comum, vedando a conversão a partir de maio/98 e estabelecendo percentual mínimo de tempo de exercício de atividade especial.

E em 03/09/2003 sobreveio o Decreto nº 4.827, que alterou o referido art. 70, assim dispondo:

Desta forma, da conjugação das regras dos arts. 28 da Lei nº 9.711/98 e 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91, conclui-se que permanece a possibilidade da conversão do tempo especial em comum, independentemente da data do exercício da atividade especial.

Com relação ao reconhecimento da atividade exercida como especial e em obediência ao aforismo tempus regit actum, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial (STJ, AgRg no REsp 493.458/RS e REsp 491.338/RS; Súmula nº 13 TR-JEF-3ªR; artigo 70, § 1º, Decreto nº 3.048/1999).

Cumpre salientar que em período anterior à da edição da Lei nº 9.032/95, a aposentadoria especial e a conversão do tempo trabalhado em atividades especiais eram concedidas em virtude da categoria profissional, conforme a classificação inserta no Anexo do Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, e nos Anexos I e II do Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, ratificados pelo art. 292 do Decreto nº 611, de 21 de julho de 1992, o qual regulamentou, inicialmente, a Lei de Benefícios, preconizando a desnecessidade de laudo técnico da efetiva exposição aos agentes agressivos, exceto para ruído e calor.

Ou seja, a Lei nº 9.032, de 29 de abril de 1995, deu nova redação ao art. 57 da Lei de Benefícios, alterando substancialmente o seu §4º, passando a exigir a demonstração da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, químicos, físicos e biológicos, de forma habitual e permanente, sendo suficiente a apresentação de formulário-padrão fornecido pela empresa. A partir de então, retirou-se do ordenamento jurídico a possibilidade do mero enquadramento da atividade do segurado em categoria profissional considerada especial, mantendo, contudo, a possibilidade de conversão do tempo de trabalho comum em especial.

Sobre o tema, precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça: 6ª Turma, REsp nº 440955, Rel. Min. Paulo Gallotti, j. 18/11/2004, DJ 01/02/2005, p. 624; 6ª Turma, AgRg no REsp nº 508865, Rel. Min. Paulo Medina, j. 07/08/2003, DJ 08/09/2003, p. 374.

O Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos.

Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais.

Com o advento da Lei nº 6.887/1980, ficou claramente explicitado na legislação a hipótese da conversão do tempo laborado em condições especiais em tempo comum, de forma a harmonizar a adoção de dois sistemas de aposentadoria díspares, um comum e outro especial, o que não significa que a atividade especial, antes disso, deva ser desconsiderada para fins de conversão, eis que tal circunstância decorreria da própria lógica do sistema.

Posteriormente, a Medida Provisória nº 1.523, de 11/10/1996, sucessivamente reeditada até a Medida Provisória nº 1.523-13, de 25/10/1997, convalidada e revogada pela Medida Provisória nº 1.596-14, de 10/11/1997, e ao final convertida na Lei nº 9.528, de 10/12/1997, modificou o artigo 58 e lhe acrescentou quatro parágrafos. A regulamentação dessas regras veio com a edição do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, em vigor a partir de sua publicação, em 06/03/1997, que passou a exigir laudo técnico das condições ambientais de trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.

Em suma: (a) até 28/04/1995, é possível a qualificação da atividade laboral pela categoria profissional ou pela comprovação da exposição a agente nocivo, por qualquer modalidade de prova; (b) a partir de 29/04/1995, é defeso reconhecer o tempo especial em razão de ocupação profissional, sendo necessário comprovar a exposição efetiva a agente nocivo, habitual e permanentemente, por meio de formulário-padrão fornecido pela empresa; (c) a partir de 10/12/1997, a aferição da exposição aos agentes pressupõe a existência de laudo técnico de condições ambientais, elaborado por profissional apto ou por perfil profissiográfico previdenciário (PPP), preenchido com informações extraídas de laudo técnico e com indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais ou pela monitoração biológica, que constitui instrumento hábil para a avaliação das condições laborais.

Saliente-se, por oportuno, que a permanência não pressupõe a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, guardando relação com a atividade desempenhada pelo trabalhador.

A propósito do tema:

Pacífica a jurisprudência no sentido de ser dispensável a comprovação dos requisitos de habitualidade e permanência à exposição ao agente nocivo para atividades enquadradas como especiais até a edição da Lei nº 9.032/95, visto que não havia tal exigência na legislação anterior (STJ, AgRg no AREsp 295.495/AL, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 15/04/2013).

Para comprovar que exerceu atividades em condições prejudiciais à saúde e à integridade física, na empresa "J. Pilon S/A - Açúcar e Álcool", o autor anexou aos autos formulários DSS-8030 (fls. 15 e 16) e laudos técnicos periciais (fls. 19/50), emitidos por engenheiro de segurança do trabalho, nos quais consta a exposição, nos períodos descritos, aos seguintes agentes nocivos, com o respectivo grau de intensidade:

- 1º/06/1979 a 30/04/1990: setor "fábrica de açúcar". Safra, calor de 29,95ºC (fls. 30/36). Entressafra, calor de 29,95ºC (fls. 18/21);

- 1º/05/1990 a 10/06/2003: setor "gerador de energia elétrica". Safra, ruído de 86dB (A) e calor de 26,6ºC (fls. 22/25 e 37/43);

- 1º/06/1979 a 10/06/2003: "indústria/fábrica de açúcar". Entressafra, ruído de 89dB(A) (fls. 26/29 e 44/50).

Temos, então, o seguinte quadro:

Quanto ao calor, a insalubridade deve levar em consideração não só o IBUTG, mas também o tipo de atividade exercida (leve, moderada ou pesada). Quanto mais dinâmica for a atividade, menor a intensidade de temperatura exigida.

Os documentos de fls. 18/21 e 30/36 atestam que, durante a safra e a entressafra, no interstício de 1º/06/1979 a 30/04/1990, "o empregado exerceu suas atividades no setor de Fabricação de açúcar, operando o conjunto de cozedores a vácuo, regulagem de xarope, água do mutijato e do vapor, instrumentos indicadores de pressão de temperatura, acompanhando o processo de cozimento do mel, através de amostras coletadas, acionando o quebra vácuo para liberar a massa cozida para os cristalizadores".

Por sua vez, os laudos de fls. 22/25 e 37/43 dão conta de que o demandante, no período de safra, de 1º/05/1990 a 10/06/2003, exercia as "as atividades no setor de gerador de energia elétrica, operando painéis de controle, regulagens da vazão do vapor, inspecionando as condições da turbina acionadora e registrando o consumo de energia elétrica, procedendo a leitura no painel de controle".

Não obstante os laudos técnicos não se posicionaram especificamente quanto ao enquadramento das atividades exercidas, limitando-se a descrevê-las, infere-se, conforme tabelas a seguir, que a natureza dos trabalhos realizados, quando submetidos ao agente agressivo calor (de 29,95ºC e de 26,6ºC), de modo habitual e permanente, se situava dentro do moderado, eis que exercia a função de "serviços gerais", em fábrica de açúcar e em usina/indústria, com tempo de exposição de 8h diária, de se supor que, em pé, realizava trabalhos moderados em máquinas ou bancadas, com algumas movimentações.

Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais.

O Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.6, fixou o nível mínimo em 80dB. Por força do Quadro I do Anexo do Decreto nº 72.771/73, de 06/09/1973, esse nível foi elevado para 90dB.

O Quadro Anexo I do Decreto nº 83.080/79, mantido pelo Decreto nº 89.312/84, considera insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 90 decibéis, de acordo com o Código 1.1.5. Essa situação foi alterada pela edição dos Decretos nºs 357, de 07/12/1991 e 611, de 21/07/1992, que incorporaram, a um só tempo, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, que fixou o nível mínimo de ruído em 90dB e o Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, que fixava o nível mínimo de 80dB, de modo que prevalece este, por ser mais favorável.

De 06/03/1997 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 2.172/97, e de 07/05/1999 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 3.048/99, o limite de tolerância voltou a ser fixado em 90 dB.

A partir de 19/11/2003, com a alteração ao Decreto nº 3.048/99, Anexo IV, introduzida pelo Decreto nº 4.882/03, o limite de tolerância do agente nocivo ruído caiu para 85 dB.

Observa-se que no julgamento do REsp 1398260/PR (Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014), representativo de controvérsia, o STJ reconheceu a impossibilidade de aplicação retroativa do índice de 85 dB para o período de 06/03/1997 a 18/11/2003, devendo ser aplicado o limite vigente ao tempo da prestação do labor, qual seja, 90dB.

Assim, temos o seguinte quadro:

Importante ressaltar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.

Saliente-se, mais, e na esteira de entendimento deste E. TRF, "a desnecessidade de que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre, em face de inexistência de previsão legal para tanto, e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral" (TRF-3, APELREEX 0004079-86.2012.4.03.6109, OITAVA TURMA, Rel. Des. Fed. TANIA MARANGONI, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 15/05/2015). No mesmo sentido: TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1423903 - 0002587-92.2008.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 24/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/11/2016).

Por derradeiro, no que se refere ao uso de equipamento de proteção individual, verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335/SC, em sede de repercussão geral, fixou duas teses:

Destarte, a desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.

Assim sendo, à vista do conjunto probatório juntado aos autos, reconheço o labor exercido em condições especiais no período de 1º/06/1979 a 30/04/1990, pela exposição ao agente calor de 29,95ºC (safra e entressafra); no período de 1º/05/1990 a 05/03/1997, pela exposição ao agente nocivo ruído (safra e entressafra) em índices superiores ao limite de tolerância vigente à época das prestações dos serviços (80 decibéis); e no período de 06/03/1997 a 10/06/2003, pela exposição ao agente agressivo calor, de 26,6ºC, no entanto, apenas nos meses correspondentes a safra (maio a novembro de cada ano).

Inviável o reconhecimento da especialidade, no interregno de 06/03/1997 a 10/06/2003, para os meses referentes a entressafra (dezembro a abril), eis que constatado índice de ruído de 89dB(A), inferior, portanto, ao instituído pela legislação em vigor (90 decibéis), inexistindo indicação nos laudos técnicos do agente agressivo calor.

A aposentadoria por tempo de contribuição encontra-se atualmente prevista no art. 201, §7º, I, da Constituição Federal, o qual dispõe:

A aposentadoria proporcional, por sua vez, foi extinta pela Emenda Constitucional 20/98, que, de forma expressa, assegurou no art. 3º o direito aos que já haviam implementado, até a data de sua publicação, em 16/12/98, o requisito temporal, ou seja, 30 (trinta) anos de trabalho no caso do homem e 25 (vinte e cinco) no caso da mulher, independentemente de qualquer outra exigência (direito adquirido).

A citada Emenda Constitucional também manteve a aposentadoria proporcional para os que já se encontravam filiados ao RGPS na data de sua publicação e não possuíam tempo suficiente para requerê-la, porém estabeleceu na regra de transição, verbis:

Dessa forma, com o advento da emenda constitucional em questão, extinguiu-se a aposentadoria proporcional para os segurados que se filiaram ao RGPS a partir de então (16 de dezembro de 1998), assegurada, no entanto, essa modalidade de benefício para aqueles já ingressos no sistema, desde que preencham o tempo de contribuição, idade mínima e tempo adicional nela previstos.

Oportuno registrar que o atendimento às denominadas "regras de transição" deve se dar de forma cumulativa e a qualquer tempo, bastando ao segurado, para tanto, ser filiado ao sistema por ocasião da alteração legislativa em comento.

A esse respeito, confira-se o escólio de Alexandre de Moraes, em sua festejada obra "Direito Constitucional", Ed. Atlas, 31ª ed., pg. 865/866:

Outro não é o entendimento da mais abalizada doutrina sobre o assunto:

Sacramentando a tese de que as exigências contempladas nas regras de transição podem ser cumpridas pelo segurado em momento posterior à edição da EC nº 20/98, destaco excerto, a contrario sensu, contido no voto proferido por ocasião do julgamento do Recurso Especial nº 837.731/SP, in verbis:

Vale lembrar que a intenção do legislador fora a de preservar tanto o direito adquirido dos segurados que tivessem condições para a jubilação, como a expectativa de direito daqueles já participantes do sistema. É o que revela a "Exposição de Motivos" que integrou a proposta enviada ao Congresso Nacional, da Emenda Constitucional nº 20/98, cujo trecho destaco:

Por fim, consigne-se que o próprio INSS disciplinou, internamente, a questão da cumulatividade, conforme orientação expressa no art. 223, II, da Instrução Normativa nº 45/2010.

Dito isso, conforme planilha anexa, somando-se as atividades especiais reconhecidas nesta demanda (1º/06/1979 a 05/03/1997 e de 06/03/1997 a 29/09/2000, apenas nos meses de maio a novembro de cada ano), verifica-se que o autor alcançou 32 anos, 06 meses e 28 dias de tempo de serviço na data da citação (21/09/2007 - fl. 67), insuficientes, portanto, ao implemento da aposentadoria na modalidade integral ou proporcional, uma vez não cumprida a idade mínima de 53 anos de idade.

Observa-se que o fator de conversão a ser aplicado é o 1,40, nos termos do art. 70 do Decreto nº 3.048/99, conforme orientação sedimentada no E. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

Considerando o reconhecimento da especialidade de quase todo o período vindicado pela parte autora, reconheço a ocorrência de sucumbência recíproca, conforme a previsão do art. 21 do CPC/73, vigente à época da interposição do recurso, razão pela qual cada parte arcará com os honorários advocatícios de seus respectivos patronos.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS e à remessa necessária, tida por interposta, para afastar a especialidade nos meses de dezembro a abril, no período de 06/03/1997 a 10/06/2003, e, com isso, julgar improcedente o pedido de concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, bem como para determinar a sucumbência recíproca, compensando-se os honorários advocatícios, nos termos do art. 21, do CPC/73.

É como voto.