PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ART. 52 E SEGUINTES DA LEI Nº 8. 213/91. SENTENÇA CONDICIONAL. NULIDADE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à remessa necessária para anular a r. sentença de primeiro grau, restando prejudicado o apelo do INSS e, com supedâneo no art. 1.013, §3º, II, do Código de Processo Civil, julgar parcialmente procedente o pedido inicial, concedendo a tutela específica, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de remessa necessária e de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em ação previdenciária ajuizada por SEBASTIÃO MILTON CAVALARO, objetivando a concessão de aposentadoria especial ou, alternativamente, aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento de trabalho exercido em condições especiais, com consequente conversão em comum.

A r. sentença de fls. 181/188, integrada pela decisão de fl. 195, julgou parcialmente procedente o pedido inicial, para reconhecer a atividade especial nos períodos de 1º de janeiro de 1976 a 31 de janeiro de 1981 e 25 de janeiro de 1982 a 04 de junho de 1988, bem como na concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, "se atingida a soma de 35 anos de contribuição", bem como no pagamento das "supostas prestações vencidas" acrescidas de juros de mora e correção monetária. Responsabilizada cada parte pelos honorários advocatícios de seus patronos, diante da sucumbência recíproca. Sentença submetida à remessa necessária.

Em razões recursais de fls. 198/212, pugna o INSS pela reforma da r. sentença, ao fundamento da não comprovação da atividade especial, seja pela ausência de documentos pertinentes, seja pela utilização eficaz, no caso do agente agressivo ruído, de Equipamento de Proteção Individual - EPI. Subsidiariamente, requer a fixação do termo inicial do benefício na data da citação, bem como a observância da prescrição quinquenal.

Intimado, o autor apresentou contrarrazões às fls. 214/226.

Devidamente processado o recurso, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de pedido de concessão de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição, mediante o cômputo de labor especial.

Fixados os limites da lide pela parte autora, veda-se ao magistrado decidir além (ultra petita), aquém (citra petita) ou diversamente do pedido (extra petita), consoante o art. 492 do CPC/2015.

Em sua decisão, o juiz a quo, apesar do reconhecimento dos períodos especiais que menciona, determinou que a autarquia procedesse à contagem do tempo de serviço, condicionando a concessão do benefício à existência de tempo suficiente, o que deveria ser averiguado pelo INSS.

Desta forma, está-se diante de sentença condicional, eis que expressamente não foi analisado o pedido formulado na inicial, restando violado o princípio da congruência insculpido no art. 460 do CPC/73, atual art. 492 do CPC/2015.

O caso, entretanto, não é de remessa dos autos à 1ª instância, uma vez que a legislação autoriza expressamente o julgamento imediato do processo quando presentes as condições para tanto. É o que se extrai do art. 1.013, § 3º, II, do Código de Processo Civil:

Considerando que a causa se encontra madura para julgamento - presentes os elementos necessários ao seu deslinde - e que o contraditório e a ampla defesa restaram assegurados - com a citação válida do ente autárquico - e, ainda, amparado pela legislação processual aplicável, passo ao exame do mérito da demanda.

De partida, observo que resta incontroverso o reconhecimento, pelo INSS, da atividade especial desempenhada no período de 1º de julho de 1988 a 15 de abril de 1989, conforme consignado no bojo do processo administrativo (fl. 85).

O Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos.

Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais.

Em outras palavras, até 28/04/1995, é possível a qualificação da atividade laboral pela categoria profissional ou pela comprovação da exposição a agente nocivo, por qualquer modalidade de prova.

Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição aos agentes nocivos ruído e calor, por demandar avaliação técnica, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais.

O Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.6, fixou o nível mínimo em 80dB. Por força do Quadro I do Anexo do Decreto nº 72.771/73, de 06/09/1973, esse nível foi elevado para 90dB.

O Quadro Anexo I do Decreto nº 83.080/79, mantido pelo Decreto nº 89.312/84, considera insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 90 decibéis, de acordo com o Código 1.1.5. Essa situação foi alterada pela edição dos Decretos nºs 357, de 07/12/1991 e 611, de 21/07/1992, que incorporaram, a um só tempo, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, que fixou o nível mínimo de ruído em 90dB e o Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, que fixava o nível mínimo de 80dB, de modo que prevalece este, por ser mais favorável.

De 06/03/1997 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 2.172/97, e de 07/05/1999 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 3.048/99, o limite de tolerância voltou a ser fixado em 90 dB.

A partir de 19/11/2003, com a alteração ao Decreto nº 3.048/99, Anexo IV, introduzida pelo Decreto nº 4.882/03, o limite de tolerância do agente nocivo ruído caiu para 85 dB.

Observa-se que no julgamento do REsp 1398260/PR (Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014), representativo de controvérsia, o STJ reconheceu a impossibilidade de aplicação retroativa do índice de 85 dB para o período de 06/03/1997 a 18/11/2003, devendo ser aplicado o limite vigente ao tempo da prestação do labor, qual seja, 90dB.

Assim, temos o seguinte quadro:

Saliente-se, mais, e na esteira de entendimento deste E. TRF, "a desnecessidade de que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre, em face de inexistência de previsão legal para tanto, e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral" (TRF-3, APELREEX 0004079-86.2012.4.03.6109, OITAVA TURMA, Rel. Des. Fed. TANIA MARANGONI, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 15/05/2015). No mesmo sentido: TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1423903 - 0002587-92.2008.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 24/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/11/2016).

Por derradeiro, no que se refere ao uso de equipamento de proteção individual, verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335/SC, em sede de repercussão geral, fixou duas teses:

Destarte, a desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.

Saliente-se que, conforme declinado alhures, a apresentação de laudos técnicos de forma extemporânea não impede o reconhecimento da especialidade, eis que de se supor que, com o passar do tempo, a evolução da tecnologia tem aptidão de redução das condições agressivas. Portanto, se constatado nível de ruído acima do permitido, em períodos posteriores ao laborado pela parte autora, forçoso concluir que, nos anos anteriores, referido nível era superior.

Pois bem.

O autor pretende o reconhecimento da atividade especial em diversos lapsos temporais. Analiso-os, individualmente e em ordem cronológica.

a) 01 de janeiro de 1976 a 31 de janeiro de 1981: a presente demanda foi instruída somente com a CTPS de fl. 34, a qual revela a existência de contrato de trabalho junto à Expresso Cristália Ltda., no cargo de "limpeza de veículos". A denominação da atividade, por si só, não encontra abrigo nos decretos que regem a matéria, sendo de revelo notar que, ao contrário do que sugere o autor, não se pode equiparar tal atividade à de "lavador de veículos", para efeito de enquadramento pelo agente agressivo umidade. A "limpeza" de veículos compreende uma série de atividades, dentre elas, inclusive - mas não exclusiva - a de lavagem. Bem por isso, o período será considerado comum;

b) 25 de janeiro de 1982 a 04 de junho de 1988: de acordo com a CTPS de fl. 36, o requerente exerceu o cargo de "cartonageiro", contratado pela Fábrica de Papel/Papelão Nossa Senhora da Penha S/A. O laudo coletivo encartado às fls. 71/78 aponta que, no setor de cartonagem, o nível de pressão sonora era variável entre 88 e 96 decibéis. Passível, portanto, de conversão, na medida em que o agente agressivo era superior ao limite previsto à época;

c) 06 de junho de 1989 a 10 de janeiro de 1995: anotação em CTPS (fl. 55) revela que o vínculo empregatício mantido junto à Alcici S/A fora na condição de preparador de massa e, segundo narra a inicial, o demandante teria sido exposto a calor superior a 30ºC, além de vapores de hidrocarbonetos. Nenhum documento comprobatório fora trazido, lembrando que a prova testemunhal, ao menos para este fim, não se mostra hábil à comprovação da insalubridade, questão a ser aferida, exclusivamente, por meio técnico e documental. De outro giro, a categoria profissional mencionada não encontra previsão nos respectivos decretos, razões pelas quais o tempo será tido por comum;

d) 01 de agosto de 1995 a 27 de dezembro de 1996, além de 01 de julho de 1997 a 01 de março de 2000: em ambos os interregnos, contratado pela empresa Promesil de Itapira Ltda., o requerente exerceu o labor na condição de "guarda noturno", conforme CTPS de fls. 55/56.

No ponto, entendo que a profissão de guarda patrimonial, vigia, vigilante e afins, para a qual se comprove o efetivo porte de arma de fogo no exercício das atribuições, é considerada de natureza especial durante todo o período a que está a integridade física do trabalhador sujeita aos riscos de seu dever de proteger o bem alheio e inibir eventual ação ofensiva, inclusive com a possibilidade de resposta armada.

Alie-se como robusto elemento de convicção, nesse sentido, a reforma legislativa realizada pela Lei nº 12.740/2012, que alterou o art. 193 da CLT, para considerar a atividade de vigilante como perigosa, com o adicional de 30%, em virtude da exposição da categoria a roubos ou outras espécies de violência, mesmo não fazendo menção a uso de armas.

Ademais, reputa-se perigosa tal função por equiparação da categoria àquelas previstas no item 2.5.7 do Decreto nº 53.831/64, ainda que não tenha sido incluída pelos Decretos nº 83.090/79 e nº 89.312/84, cujos anexos regulamentares encerram classificação meramente exemplificativa.

Ressalte-se que essa presunção de periculosidade perdura mesmo após a vigência do Decreto nº 2.172/97, independentemente do laudo técnico a partir de então exigido.

Aliás, a despeito da necessidade de se comprovar esse trabalho especial mediante estudo técnico ou perfil profissiográfico, entendo que tal exigência não se mostra adequada aos ditames da Seguridade Social pois, ao contrário das demais atividades profissionais expostas a agentes nocivos, o laudo pericial resulta inviável no caso dos vigias, na medida em que a avaliação do grau de periculosidade se dá no mesmo âmbito da presunção adotada pelo enquadramento no Decreto nº 53.831/64, vale dizer, somente seria possível avaliar a efetiva exposição de risco numa situação real de defesa ao patrimônio tutelado, justamente o que se procura prevenir com contratação dos profissionais da área da segurança privada.

A propósito da continuidade das circunstâncias de perigo a que exposto o segurado, bem decidiu este E. Tribunal que "Diferentemente do que ocorre com a insalubridade, na qual ganha importância o tempo, por seu efeito cumulativo, em se tratando de atividade perigosa, sua caracterização independe da exposição do trabalhador durante toda a jornada, pois que a mínima exposição oferece potencial risco de morte, justificando o enquadramento especial, não havendo que se falar em intermitência, uma vez que o autor exerce a função de vigia durante toda a jornada de trabalho, assim sendo, a exposição ao risco é inerente à sua atividade profissional" (10ª Turma, AC nº 2007.03.99.038553-3, Rel. Des. Fed. Sérgio Nascimento, j. 23/06/2009, DJF3 01/07/2009, p. 889).

Por esses fundamentos, entendo de rigor o reconhecimento da especialidade nos dois períodos citados.

O mesmo não se pode dizer, contudo, do derradeiro período.

e) 01 de novembro de 2000 a 18 de novembro de 2010: em prol de sua tese, juntou o autor apenas a CTPS, cujo vínculo registrado à fl. 56, aponta o ofício de "porteiro". À míngua de outros elementos de prova, nada recomenda o reconhecimento da periculosidade na forma como pretendida, dada a ausência de especificação das reais funções desempenhadas, bem como de eventuais agentes agressivos a que o empregado estaria submetido. No fecho, descabe a equiparação, pura e simplesmente, com o trabalho de vigia ou guarda. Atividade considerada, portanto, comum.

No mais, a aposentadoria por tempo de contribuição encontra-se atualmente prevista no art. 201, §7º, I, da Constituição Federal, o qual dispõe:

Conforme planilha anexa, somando-se a atividade especial reconhecida nesta oportunidade, aos períodos incontroversos constantes do "Resumo de Documentos para Cálculo de Tempo de Serviço" emitido pelo INSS (fls. 86/87), confirmados pela CTPS (fls. 30/64) e pelo CNIS (fls. 119/126), verifica-se que, na data do requerimento administrativo (18 de novembro de 2010), o autor contava com 11 anos, 02 meses e 23 dias trabalhados em atividades especiais, insuficientes à concessão da aposentadoria de igual modalidade. No entanto, procedendo-se à conversão em comum, possuía 37 anos, 03 meses e 27 dias de tempo de serviço, ensejando o acolhimento do pedido alternativo, consistente na concessão de aposentadoria por tempo de contribuição integral, a contar da postulação frente aos balcões da autarquia.

O requisito carência restou também completado, consoante o extrato do CNIS anexo.

A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos ex tunc do mencionado pronunciamento.

Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.

Quanto aos honorários advocatícios, é inegável que as condenações pecuniárias da autarquia previdenciária são suportadas por toda a sociedade, razão pela qual a referida verba deve, por imposição legal, ser fixada moderadamente - conforme, aliás, preconizava o §4º, do art. 20 do CPC/73, vigente à época do julgado recorrido - o que restará perfeitamente atendido com o percentual de 10% (dez por cento), devendo o mesmo incidir sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, consoante o verbete da Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Isento a Autarquia Securitária do pagamento de custas processuais, registrando ser a parte autora beneficiária da assistência judiciária gratuita.

Por derradeiro, a hipótese da ação comporta a outorga de tutela específica nos moldes do art. 497 do Código de Processo Civil. Dessa forma, em atenção a expresso requerimento do autor, visando assegurar o resultado concreto buscado na demanda e a eficiência da prestação jurisdicional, independentemente do trânsito em julgado, determino seja enviado e-mail ao INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, instruído com os documentos da parte autora, a fim de serem adotadas as providências cabíveis ao cumprimento desta decisão, para a implantação do benefício no prazo máximo de 20 (vinte) dias.

Ante o exposto, dou provimento à remessa necessária, para anular a r. sentença de 1º grau, por se tratar de sentença condicional, restando prejudicado o apelo do INSS. Com supedâneo no art. 1.013, §3º, II, do Código de Processo Civil, julgo parcialmente procedente o pedido, para reconhecer a atividade especial desempenhada pelo autor nos períodos de 25 de janeiro de 1982 a 04 de junho de 1988, 1º de agosto de 1995 a 27 de dezembro de 1996 e 1º de julho de 1997 a 1º de março de 2000, bem como condenar o INSS na implantação da aposentadoria por tempo de contribuição integral, a partir do requerimento administrativo (18/11/2010), sendo que sobre os valores em atraso incidirá correção monetária de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e juros de mora até a expedição do ofício requisitório, de acordo com o mesmo Manual, condenando-o, ainda, no pagamento de honorários advocatícios no montante de 10% sobre as prestações vencidas até a data da sentença. Concedo a tutela específica.

É como voto.