APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 0003500-47.2011.4.03.6183
RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: PATRICIA CARDIERI PELIZZER - SP140086
APELADO: LEONIDAS RODRIGUES DA SILVA
Advogado do(a) APELADO: SUZI APARECIDA DE SOUZA PEREIRA - SP131650-A
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 0003500-47.2011.4.03.6183
RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: PATRICIA CARDIERI PELIZZER - SP140086
APELADO: LEONIDAS RODRIGUES DA SILVA
Advogado do(a) APELADO: SUZI APARECIDA DE SOUZA PEREIRA - SP131650-A
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):
Trata-se de remessa necessária e de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em ação ordinária proposta por LEONIDAS RODRIGUES DA SILVA, objetivando a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento de trabalho comum e de labor exercido em condições especiais, com consequente conversão em comum.
A r. sentença de fls. 274/282-verso julgou procedente o pedido, para reconhecer os períodos especiais de 23.03.1976 a 04.04.1978, 26.06.1978 a 05.11.1979, 02.05.1980 a 07.11.1986, 11.11.1986 a 16.03.1987, 20.07.1988 a 05.04.1990, 13.08.1991 a 17.02.1992, 11.03.1992 a 17.03.1993, 18.03.1993 a 13.08.1996 e de 29.01.1997 a 23.12.2002 e os períodos comuns de 22.01.1980 a 22.03.1980, 13.04.1987 a 13.08.1988, 07.10.1996 a 16.01.1997, 24.12.2002 a 30.03.2003, 01.07.2004 a 30.08.2004 e 16.07.2007 a 11.02.2008, condenando o INSS a conceder o benefício de aposentadoria proporcional por tempo de contribuição, a partir da data do requerimento administrativo (24/01/2009). A autarquia foi condenada, ainda, no pagamento das parcelas atrasadas acrescidas de juros de mora e de correção monetária e no pagamento de 10% do valor da condenação nos termos da Súmula 111 do STJ, a título de honorários advocatícios. Foi concedida a antecipação de tutela e determinado o reexame necessário.
O INSS, em razões de apelação (fls. 290/296), requer, preliminarmente, a suspensão da antecipação de tutela. Quanto ao mérito, pugna pela reforma da r. sentença, alegando que não houve a apresentação de laudo técnico contemporâneo, bem como a comprovação de exposição habitual e permanente a agentes agressivos, tendo sido constatado o uso de EPI eficaz. Subsidiariamente, requer a aplicação dos critérios da Lei nº 11.960/09 quanto aos juros de mora e à correção monetária. Por fim, prequestiona a matéria.
Devidamente processado o recurso, com contrarrazões (fls. 300/308), foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.
É o relatório.
APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 0003500-47.2011.4.03.6183
RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: PATRICIA CARDIERI PELIZZER - SP140086
APELADO: LEONIDAS RODRIGUES DA SILVA
Advogado do(a) APELADO: SUZI APARECIDA DE SOUZA PEREIRA - SP131650-A
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):
Trata-se de pedido de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o cômputo de labor especial.
Insta salientar que, nesta fase processual, a análise dos requisitos da antecipação da tutela será efetuada juntamente com o mérito das questões trazidas a debate pelo recurso de apelação.
Inicialmente, fixados os limites da lide pela parte autora, veda-se ao magistrado decidir além ( ultra petita citra petita extra petita
Em sua decisão, o juiz a quo condenou o INSS a reconhecer e averbar períodos de atividades comum de 22.01.1980 a 22.03.1980, 13.04.1987 a 13.08.1988, 07.10.1996 a 16.01.1997, 24.12.2002 a 30.03.2003, 01.07.2004 a 30.08.2004 e 16.07.2007 a 11.02.2008.
Logo, é cristalina a ocorrência de julgamento ultra petita, eis que na exordial o pedido limita-se ao reconhecimento como especiais dos períodos de 23.03.1976 a 04.04.1978, 26.06.1978 a 05.11.1979, 02.05.1980 a 07.11.1986, 11.11.1986 a 16.03.1987, 20.07.1988 a 05.04.1990, 13.08.1991 a 17.02.1992, 11.03.1992 a 17.03.1993, 18.03.1993 a 13.08.1996 e de 29.01.1997 a 23.12.2002 (fls. 03 e 08).
No caso, é firme o entendimento pretoriano no sentido de que, em casos de sentença ultra petita, não se deve pronunciar a nulidade da decisão recorrida, mas tão-somente reduzi-la aos limites do pedido.
A propósito, cito o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL. JULGAMENTO "ULTRA PETITA". REDUÇÃO.
O juiz não poderá conceder mais do que o pedido pelo autor, sob pena de o julgamento ser "ultra petita".
A sentença que decide "ultra petita" - atribuindo ao promovente mais do que o formulado na inicial - não é nula, devendo apenas ser reduzida.
Assim, sendo deferida - como foi no caso - uma indenização acima do pedido inicial, que foi certo e determinado, consubstanciado no valor que indica, deve-se reduzi-la aos limites do pedido.
Recursos parcialmente conhecidos e, nessa parte, providos.
(STJ - REsp 113355/RS - 4ª turma - Rel. Min. CESAR ASFOR ROCHA, julgado em 18/12/1997, DJ 27/04/1998, p. 170)
Assim, reduzo a sentença aos limites do pedido, para que seja analisada tão somente a especialidade dos períodos de 23.03.1976 a 04.04.1978, 26.06.1978 a 05.11.1979, 02.05.1980 a 07.11.1986, 11.11.1986 a 16.03.1987, 20.07.1988 a 05.04.1990, 13.08.1991 a 17.02.1992, 11.03.1992 a 17.03.1993, 18.03.1993 a 13.08.1996 e de 29.01.1997 a 23.12.2002.
Do labor especial
Com relação ao reconhecimento da atividade exercida como especial e em obediência ao aforismo
tempus regit actum
, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial (STJ, AgRg no REsp 493.458/RS e REsp 491.338/RS; Súmula nº 13 TR-JEF-3ªR; artigo 70, § 1º, Decreto nº 3.048/1999).Cumpre salientar que em período anterior à da edição da Lei nº 9.032/95, a aposentadoria especial e a conversão do tempo trabalhado em atividades especiais eram concedidas em virtude da categoria profissional, conforme a classificação inserta no Anexo do Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, e nos Anexos I e II do Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, ratificados pelo art. 292 do Decreto nº 611, de 21 de julho de 1992, o qual regulamentou, inicialmente, a Lei de Benefícios, preconizando a desnecessidade de laudo técnico da efetiva exposição aos agentes agressivos, exceto para ruído e calor.
Ou seja, a Lei nº 9.032, de 29 de abril de 1995, deu nova redação ao art. 57 da Lei de Benefícios, alterando substancialmente o seu §4º, passando a exigir a demonstração da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, químicos, físicos e biológicos, de forma habitual e permanente, sendo suficiente a apresentação de formulário-padrão fornecido pela empresa. A partir de então, retirou-se do ordenamento jurídico a possibilidade do mero enquadramento da atividade do segurado em categoria profissional considerada especial, mantendo, contudo, a possibilidade de conversão do tempo de trabalho comum em especial.
Sobre o tema, precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça: 6ª Turma, REsp nº 440955, Rel. Min. Paulo Gallotti, j. 18/11/2004, DJ 01/02/2005, p. 624; 6ª Turma, AgRg no REsp nº 508865, Rel. Min. Paulo Medina, j. 07/08/2003, DJ 08/09/2003, p. 374.
O Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos.
Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais.
Com o advento da Lei nº 6.887/1980, ficou claramente explicitado na legislação a hipótese da conversão do tempo laborado em condições especiais em tempo comum, de forma a harmonizar a adoção de dois sistemas de aposentadoria díspares, um comum e outro especial, o que não significa que a atividade especial, antes disso, deva ser desconsiderada para fins de conversão, eis que tal circunstância decorreria da própria lógica do sistema.
Posteriormente, a Medida Provisória nº 1.523, de 11/10/1996, sucessivamente reeditada até a Medida Provisória nº 1.523-13, de 25/10/1997, convalidada e revogada pela Medida Provisória nº 1.596-14, de 10/11/1997, e ao final convertida na Lei nº 9.528, de 10/12/1997, modificou o artigo 58 e lhe acrescentou quatro parágrafos. A regulamentação dessas regras veio com a edição do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, em vigor a partir de sua publicação, em 06/03/1997, que passou a exigir laudo técnico das condições ambientais de trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.
Em suma: (a) até 28/04/1995, é possível a qualificação da atividade laboral pela categoria profissional ou pela comprovação da exposição a agente nocivo, por qualquer modalidade de prova; (b) a partir de 29/04/1995, é defeso reconhecer o tempo especial em razão de ocupação profissional, sendo necessário comprovar a exposição efetiva a agente nocivo, habitual e permanentemente, por meio de formulário-padrão fornecido pela empresa; (c) a partir de 10/12/1997, a aferição da exposição aos agentes pressupõe a existência de laudo técnico de condições ambientais, elaborado por profissional apto ou por perfil profissiográfico previdenciário (PPP), preenchido com informações extraídas de laudo técnico e com indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais ou pela monitoração biológica, que constitui instrumento hábil para a avaliação das condições laborais.
Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais.
O Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.6, fixou o nível mínimo em 80dB. Por força do Quadro I do Anexo do Decreto nº 72.771/73, de 06/09/1973, esse nível foi elevado para 90dB.
O Quadro Anexo I do Decreto nº 83.080/79, mantido pelo Decreto nº 89.312/84, considera insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 90 decibéis, de acordo com o Código 1.1.5. Essa situação foi alterada pela edição dos Decretos nºs 357, de 07/12/1991 e 611, de 21/07/1992, que incorporaram, a um só tempo, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, que fixou o nível mínimo de ruído em 90dB e o Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, que fixava o nível mínimo de 80dB, de modo que prevalece este, por ser mais favorável.
De 06/03/1997 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 2.172/97, e de 07/05/1999 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 3.048/99, o limite de tolerância voltou a ser fixado em 90 dB.
A partir de 19/11/2003, com a alteração ao Decreto nº 3.048/99, Anexo IV, introduzida pelo Decreto nº 4.882/03, o limite de tolerância do agente nocivo ruído caiu para 85 dB.
Observa-se que no julgamento do REsp 1398260/PR (Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014), representativo de controvérsia, o STJ reconheceu a impossibilidade de aplicação retroativa do índice de 85 dB para o período de 06/03/1997 a 18/11/2003, devendo ser aplicado o limite vigente ao tempo da prestação do labor, qual seja, 90dB.
Assim, temos o seguinte quadro:
Período Trabalhado | Enquadramento | Limites de Tolerância |
Até 05/03/1997 | 1. Anexo do Decreto nº 53.831/64. 2. Decretos nºs 357/91 e 611/92 | 80 dB |
De 06/03/1997 a 18/11/2003 | Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, redação original | 90dB |
A partir de 19/11/2003 | Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, com a alteração do Decreto nº 4.882/03 | 85 dB |
Importante ressaltar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.
Saliente-se, mais, e na esteira de entendimento deste E. TRF, "a desnecessidade de que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre, em face de inexistência de previsão legal para tanto, e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral" (TRF-3, APELREEX 0004079-86.2012.4.03.6109, OITAVA TURMA, Rel. Des. Fed. TANIA MARANGONI, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 15/05/2015). No mesmo sentido: TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1423903 - 0002587-92.2008.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 24/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/11/2016).
Por derradeiro, no que se refere ao uso de equipamento de proteção individual, verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335/SC, em sede de repercussão geral, fixou duas teses:
"(...) a primeira tese o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial.
(...)
a segunda tese
fixada neste Recurso Extraordinário é a seguinte:na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador
, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP),no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria
" (STF, ARE 664.335, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 04/12/2014, DJe n. 29, de 11.02.2015, public. 12.02.2015)" (grifos nossos).Destarte, a desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.
Nesse sentido, cumpre realçar que o art. 58, §§ 1º e 2º, da Lei nº 8.213/91 sofreu alteração por meio da Lei nº 9.732/98, publicada em 14/12/1998, exigindo-se, no bojo do laudo técnico, informação acerca da existência de tecnologia de proteção - quer coletiva, quer individual - passível de atenuar a intensidade de agentes nocivos a limites toleráveis, apartando a insalubridade da atividade desempenhada.
Portanto, a partir de 15/12/1998, nos períodos em que está comprovada a utilização de equipamentos individuais de proteção eficazes, fica afastada a insalubridade. Já nos períodos anteriores à edição da Lei nº 9.732/98, ainda que registrado o uso de equipamentos individuais de proteção, tal situação não descaracteriza o trabalho especial.
Saliente-se que, conforme declinado alhures
,
a apresentação de laudos técnicos de forma extemporânea não impede o reconhecimento da especialidade, eis que de se supor que, com o passar do tempo, a evolução da tecnologia tem aptidão de redução das condições agressivas. Portanto, se constatado nível de ruído acima do permitido, em períodos posteriores ao laborado pela parte autora, forçoso concluir que, nos anos anteriores, referido nível era superior.Acresça-se, ainda, ser possível a conversão do tempo especial em comum, independentemente da data do exercício da atividade especial, conforme se extrai da conjugação das regras dos arts. 28 da Lei nº 9.711/98 e 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91.
Observa-se que o fator de conversão a ser aplicado é o 1,40, nos termos do art. 70 do Decreto nº 3.048/99, conforme orientação sedimentada no E. Superior Tribunal de Justiça,
in verbis:
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. CONVERSÃO DO TEMPO DE SERVIÇO EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS PARA COMUM. FATOR DE CONVERSÃO. INCIDÊNCIA DO DECRETO N. 4.827/2003, QUE ALTEROU O ART. 70 DO DECRETO N. 3.048/1999. MATÉRIA DECIDIDA SOB O RITO DO ART. 543-C DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. AGRAVO DESPROVIDO.
1. "A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do REsp.1.151.363/MG, representativo da controvérsia, realizado em 23.3.2011 e de relatoria do douto Ministro JORGE MUSSI, firmou o entendimento de que, de acordo com a alteração dada pelo Decreto 4.827/2003 ao Decreto 3.048/99, a conversão dos períodos de tempo especial desenvolvidos em qualquer época será realizada de acordo com as novas regras da tabela definida no artigo 70 que, para o tempo de serviço especial correspondente a 25 anos, utiliza como fator de conversão, para homens, o multiplicador 1,40".
(AgRg no REsp n. 1.080.255/MG, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 15.04.2011) 2. Agravo regimental desprovido.(AgRg no REsp 1172563/MG, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), SEXTA TURMA, julgado em 16/06/2011, DJe 01/07/2011) (grifos nossos).
Importante ser dito que restou superada a questão relacionada à supressão do agente "eletricidade" do rol do Decreto n.º 2.172/97, nos termos do entendimento adotado no REsp nº 1.306.113/SC, representativo de controvérsia, pela Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça.
Do caso concreto.
Quanto ao período de
23.03.1976 a 04.04.1978
, laborado na "Hemel-Cel S/A Montagens e Construções", nas funções de "ajudante subidor prático" e de “meio oficial mecânico”, verifica-se, conforme o Formulário de Informações sobre Atividades Exercidas em Condições Especiais de fl. 43, que o autor esteve “sujeito a receber descargas elétricas sempre superior a 250 volts de modo habitual e permanente, não ocasional nem intermitente”, o que permite o reconhecimento da especialidade do labor.Em relação ao período de
26.06.1978 a 05.11.1979
, trabalhado para “Volkswagen do Brasil Ltda.”, nas funções de “prático” e de “montador de produção”, de acordo com o Formulário de Informações sobre Condições Especiais de fl. 50 e laudo técnico de fl. 49, o autor esteve exposto a ruído de 91 dB, nível superior ao estabelecido pela legislação.No que concerne ao período de
02.05.1980 a 07.11.1986
, laborado para “São Paulo Transporte S/A”, nas funções de “lubrificador”, “ajud. manut. lubrificador” e de “ajud. manut. pintor”, conforme o Formulário de Informações sobre Atividades Exercidas em Condições Especiais de fls. 52/53 e laudo técnico de fls. 54/56, o autor esteve exposto a “hidrocarbonetos e outros compostos do carbono”. Diretamente afeto ao caso em questão, os Decretos nº 53.831/64 (código 1.2.11 do quadro Anexo) e nº 83.080/79 (código 1.2.10 do Anexo I) elencam os hidrocarbonetos como agentes nocivos para fins de enquadramento da atividade como insalubre.Quanto ao período de
11.11.1986 a 16.03.1987
, trabalhado para “Comercial Itatiaia de Viaturas Ltda.”, na função de “pintor C”, de acordo com o Formulário de Informações sobre Atividades Exercidas em Condições Especiais de fl. 62 e os documentos de fls. 59/60, o autor exercia sua função com “pintura revólver – pistola”, o que permite o reconhecimento da especialidade por enquadramento profissional nos itens 2.5.4 do Anexo do Decreto nº 53.831/64 e 2.5.3 do Anexo II do Decreto nº 83.080/79.Em relação ao período de
20.07.1988 a 05.04.1990
, laborado para “Engerauto Indústria e Comércio Ltda.”, na função de “pintor C”, conforme o Formulário de Informações sobre Atividades Exercidas em Condições Especiais de fl. 68 e laudo técnico de fls. 69/79, o autor esteve exposto a ruído de 89 dB, superando-se o limite fixado pela legislação.No que concerne ao período de
13.08.1991 a 17.02.1992
, trabalhado para “Tirreno Veículos Ltda.”, o Formulário de Informações sobre Atividades Exercidas em Condições Especiais de fls. 76 informa que o autor exerceu a função de “pintor de autos”. Sendo assim, é possível o reconhecimento da especialidade do labor por enquadramento profissional nos itens 2.5.4 do Anexo do Decreto nº 53.831/64 e 2.5.3 do Anexo II do Decreto nº 83.080/79.Quanto ao período de
11.03.1992 a 17.03.1993
, laborado para “Sinal Distribuidora de Veículos Ltda.”, de acordo com o Formulário de Informações sobre Atividades Exercidas em Condições Especiais de fl. 77, o autor exercia a função de “pintor de autos”, com o uso de revólver. Logo, é possível o reconhecimento da especialidade do labor por enquadramento profissional nos itens 2.5.4 do Anexo do Decreto nº 53.831/64 e 2.5.3 do Anexo II do Decreto nº 83.080/79.Em relação ao período de
18.03.1993 a 13.08.1996
, trabalhado para “Itavema Itália Veículos e Máquinas Ltda.”, de acordo com o Formulário de Informações sobre Atividades Exercidas em Condições Especiais de fl. 209, o autor exercia a função de “pintor de autos” e estava exposto a “tinta, thinner, solventes, massa plástica e poeira”. Sendo assim, a atividade é considerada especial uma vez prevista nos itens 2.5.4 do Anexo do Decreto nº 53.831/64 e 2.5.3 do Anexo II do Decreto nº 83.080/79 e 1.2.11 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79.Por fim, quanto ao período de
29.01.1997 a 23.12.2002
, laborado para “DHJ Comércio de Veículos Ltda.”, na função de “pintor”, de acordo com o Formulário de Informações sobre Atividades Exercidas em Condições Especiais de fl. 17, o autor estava exposto a hidrocarbonetos aromáticos. No entanto, somente é possível o reconhecimento da especialidade até 09/12/1997, uma vez que a parte autora não apresentou PPP ou laudo técnico relativo ao período.Assim sendo, à vista do conjunto probatório, enquadrados como especiais os períodos de
23.03.1976 a 04.04.1978, 26.06.1978 a 05.11.1979, 02.05.1980 a 07.11.1986, 11.11.1986 a 16.03.1987, 20.07.1988 a 05.04.1990, 13.08.1991 a 17.02.1992, 11.03.1992 a 17.03.1993, 18.03.1993 a 13.08.1996 e de 29.01.1997 a 09/12/1997
.A aposentadoria por tempo de contribuição encontra-se atualmente prevista no art. 201, §7º, I, da Constituição Federal, o qual dispõe:
§ 7º É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições:
I - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;
Quanto aos requisitos etário e contributivo estabelecidos pela EC nº 20/98, em seu art. 9º, temos:
"Observado o disposto no art. 4º desta Emenda e ressalvado o direito de opção a aposentadoria pelas normas por ela estabelecidas para o regime geral de previdência social, é assegurado o direito à aposentadoria ao segurado que se tenha filiado ao regime geral cumulativamente aos seguintes requisitos
I - contar com cinqüenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher
II - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de:
a) trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos, se mulher
; eb) um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior.
§ 1º - O segurado de que trata este artigo, desde que atendido o disposto no inciso I do "caput", e observado o disposto no art. 4º desta Emenda, pode aposentar-se com valores proporcionais
I - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de:
a) trinta anos, se homem, e vinte e cinco anos, se mulher
b) um período adicional de contribuição equivalente a quarenta por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior
Dessa forma, com o advento da emenda constitucional em questão, extinguiu-se a aposentadoria proporcional para os segurados que se filiaram ao RGPS a partir de então (16 de dezembro de 1998), assegurada, no entanto, essa modalidade de benefício para aqueles já ingressos no sistema, desde que preencham o tempo de contribuição, idade mínima e tempo adicional nela previstos.
Oportuno registrar que o atendimento às denominadas "regras de transição" deve se dar de forma cumulativa e a qualquer tempo, bastando ao segurado, para tanto, ser filiado ao sistema por ocasião da alteração legislativa em comento.
A esse respeito, confira-se o escólio de Alexandre de Moraes, em sua festejada obra "Direito Constitucional", Ed. Atlas, 31ª ed., pg. 865/866:
"A EC nº 20/98, em seu art. 9º, possibilitou, ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas para o regime geral de previdência social, o direito à aposentadoria ao segurado que se tenha filiado ao regime geral de previdência social, até a data de sua publicação, desde que preencha cumulativamente os seguintes requisitos:
(...)
A EC nº 20/98 permitiu, ainda, que o segurado possa aposentar-se com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, quando atendidas as seguintes condições:
- 53 anos de idade, se homem, e 48 anos de idade, se mulher;
- tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de:
a) 30 anos, se homem, e 25 anos, se mulher; e
b) um período adicional de contribuição equivalente a 40% do tempo que, na data da publicação da EC nº 20/98, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior."
Outro não é o entendimento da mais abalizada doutrina sobre o assunto:
"Regras transitórias: para os que já estavam no regime geral de previdência na data da vigência da Emenda Constitucional nº 20, mas ainda não haviam implementado o tempo de serviço necessário para se aposentar, o art. 9º da referida Emenda fixou as chamadas regras transitórias, que exigem o implemento de outros requisitos para obtenção dos benefícios.
Assim, além do tempo mínimo de contribuição de trinta e cinco e trinta anos, homens e mulheres devem preencher, cumulativamente, o requisito da idade mínima, qual seja, 53 e 48 anos de idade, respectivamente."
(Marisa Ferreira dos Santos e outros, Curso de Direito Constitucional, Ed. Saraiva, 5ª ed., pg. 557).
Sacramentando a tese de que as exigências contempladas nas regras de transição podem ser cumpridas pelo segurado em momento posterior à edição da EC nº 20/98, destaco excerto,
a contrario sensu
, contido no voto proferido por ocasião do julgamento do Recurso Especial nº 837.731/SP, in verbis:"Dessa forma, para fazer jus à aposentadoria proporcional consoante a regra revogada, o segurado deve preencher os requisitos necessários até a edição da referida emenda. Do contrário, deverá submeter-se à regra de transição. (...)
Assim, considerando-se que no caso em apreço, até 15/12/98 o segurado não possuía 30 anos de tempo de serviço, e tendo em vista que, em se computando o tempo de trabalho até 2000, o segurado, naquela data, não tinha a idade mínima, impõe-se o indeferimento do benefício."
(STJ, REsp nº 837.731/SP, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, 5ª Turma, DJe 24/11/2008).
Vale lembrar que a intenção do legislador fora a de preservar tanto o direito adquirido dos segurados que tivessem condições para a jubilação, como a expectativa de direito daqueles já participantes do sistema. É o que revela a "Exposição de Motivos" que integrou a proposta enviada ao Congresso Nacional, da Emenda Constitucional nº 20/98, cujo trecho destaco:
"Do mesmo modo, os trabalhadores que tenham cumprido todos os requisitos legais para a obtenção de sua aposentadoria ou de qualquer outro benefício, terão também os seus direitos respeitados, podendo valer-se da legislação vigente.
Além disso, serão reconhecidas as expectativas de direito dos atuais segurados da Previdência Social segundo regras baseadas no critério de proporcionalidade, considerando-se a parcela do período aquisitivo já cumprida"
Por fim, consigne-se que o próprio INSS disciplinou, internamente, a questão da cumulatividade, conforme orientação expressa no art. 223, II, da Instrução Normativa nº 45/2010.
Assim sendo, conforme tabela anexa, o cômputo do período reconhecido como especial na presente demanda com os períodos constantes em CNIS de fls. 25/26 e 283/284 e no Resumo de Documentos para Cálculo de fls. 22/24 e 136/139, até a data do requerimento administrativo (24/01/2009 - fl. 145), alcança
32 anos, 10 meses e 02 dias
de labor, fazendo jus o autor à aposentadoria proporcional por tempo de serviço.A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos
ex tunc
do mencionado pronunciamento.Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.
Diante do exposto,
dou parcial provimento à apelação do INSS,
para limitar o reconhecimento da especialidade aos períodos de 23.03.1976 a 04.04.1978, 26.06.1978 a 05.11.1979, 02.05.1980 a 07.11.1986, 11.11.1986 a 16.03.1987, 20.07.1988 a 05.04.1990, 13.08.1991 a 17.02.1992, 11.03.1992 a 17.03.1993, 18.03.1993 a 13.08.1996 e de 29.01.1997 a 09/12/1997e dou parcial provimento à remessa necessária,
para reduzir a sentença ultra petita aos limites do pedido e para estabelecer que sobre os valores em atraso incidirá correção monetária de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e juros de mora até a expedição do ofício requisitório, de acordo com o mesmo Manual, mantida, no mais, a r. decisão de primeiro grau de jurisdição.É como voto.
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ART. 52 E SEGUINTES DA LEI Nº 8.213/91. SENTENÇA ULTRA PETITA. REDUÇÃO DA SENTENÇA AOS LIMITES DO PEDIDO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONJUNTO PROBATÓRIO PARCIALMENTE SUFICIENTE. TEMPO SUFICIENTE PARA A CONCESSÃO DE APOSENTADORIA PROPORCIONAL POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. APELAÇÃO DO INSS E REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDAS.
1 - Fixados os limites da lide pela parte autora, veda-se ao magistrado decidir além ( ultra petita citra petita extra petita
2 - Em sua decisão, o juiz a quo condenou o INSS a reconhecer e averbar períodos de atividades comum de 22.01.1980 a 22.03.1980, 13.04.1987 a 13.08.1988, 07.10.1996 a 16.01.1997, 24.12.2002 a 30.03.2003, 01.07.2004 a 30.08.2004 e 16.07.2007 a 11.02.2008. Logo, é cristalina a ocorrência de julgamento ultra petita, eis que na exordial o pedido limita-se ao reconhecimento como especiais dos períodos de 23.03.1976 a 04.04.1978, 26.06.1978 a 05.11.1979, 02.05.1980 a 07.11.1986, 11.11.1986 a 16.03.1987, 20.07.1988 a 05.04.1990, 13.08.1991 a 17.02.1992, 11.03.1992 a 17.03.1993, 18.03.1993 a 13.08.1996 e de 29.01.1997 a 23.12.2002 (fls. 03 e 08).
3 - Reduzida a sentença aos limites do pedido, para que seja analisada tão somente a especialidade dos períodos de 23.03.1976 a 04.04.1978, 26.06.1978 a 05.11.1979, 02.05.1980 a 07.11.1986, 11.11.1986 a 16.03.1987, 20.07.1988 a 05.04.1990, 13.08.1991 a 17.02.1992, 11.03.1992 a 17.03.1993, 18.03.1993 a 13.08.1996 e de 29.01.1997 a 23.12.2002.
4 - Com relação ao reconhecimento da atividade exercida como especial e em obediência ao aforismo
tempus regit actum
, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial (STJ, AgRg no REsp 493.458/RS e REsp 491.338/RS; Súmula nº 13 TR-JEF-3ªR; artigo 70, § 1º, Decreto nº 3.048/1999).5 - Em período anterior à da edição da Lei nº 9.032/95, a aposentadoria especial e a conversão do tempo trabalhado em atividades especiais eram concedidas em virtude da categoria profissional, conforme a classificação inserta no Anexo do Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, e nos Anexos I e II do Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, ratificados pelo art. 292 do Decreto nº 611, de 21 de julho de 1992, o qual regulamentou, inicialmente, a Lei de Benefícios, preconizando a desnecessidade de laudo técnico da efetiva exposição aos agentes agressivos, exceto para ruído e calor.
6 - A Lei nº 9.032, de 29 de abril de 1995, deu nova redação ao art. 57 da Lei de Benefícios, alterando substancialmente o seu §4º, passando a exigir a demonstração da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, químicos, físicos e biológicos, de forma habitual e permanente, sendo suficiente a apresentação de formulário-padrão fornecido pela empresa. A partir de então, retirou-se do ordenamento jurídico a possibilidade do mero enquadramento da atividade do segurado em categoria profissional considerada especial, mantendo, contudo, a possibilidade de conversão do tempo de trabalho comum em especial. Precedentes do STJ.
7 - O Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos. Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais.
8 - Com o advento da Lei nº 6.887/1980, ficou claramente explicitado na legislação a hipótese da conversão do tempo laborado em condições especiais em tempo comum, de forma a harmonizar a adoção de dois sistemas de aposentadoria díspares, um comum e outro especial, o que não significa que a atividade especial, antes disso, deva ser desconsiderada para fins de conversão, eis que tal circunstância decorreria da própria lógica do sistema.
9 - Posteriormente, a Medida Provisória nº 1.523, de 11/10/1996, sucessivamente reeditada até a Medida Provisória nº 1.523-13, de 25/10/1997, convalidada e revogada pela Medida Provisória nº 1.596-14, de 10/11/1997, e ao final convertida na Lei nº 9.528, de 10/12/1997, modificou o artigo 58 e lhe acrescentou quatro parágrafos. A regulamentação dessas regras veio com a edição do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, em vigor a partir de sua publicação, em 06/03/1997, que passou a exigir laudo técnico das condições ambientais de trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.
10 - Em suma: (a) até 28/04/1995, é possível a qualificação da atividade laboral pela categoria profissional ou pela comprovação da exposição a agente nocivo, por qualquer modalidade de prova; (b) a partir de 29/04/1995, é defeso reconhecer o tempo especial em razão de ocupação profissional, sendo necessário comprovar a exposição efetiva a agente nocivo, habitual e permanentemente, por meio de formulário-padrão fornecido pela empresa; (c) a partir de 10/12/1997, a aferição da exposição aos agentes pressupõe a existência de laudo técnico de condições ambientais, elaborado por profissional apto ou por perfil profissiográfico previdenciário (PPP), preenchido com informações extraídas de laudo técnico e com indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais ou pela monitoração biológica, que constitui instrumento hábil para a avaliação das condições laborais.
11 - Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais.
12 - Considera-se insalubre a exposição ao agente ruído acima de 80dB, até 05/03/1997; acima de 90dB, no período de 06/03/1997 a 18/11/2003; e superior a 85 dB, a partir de 19/11/2003.
13 - O Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.
14 - Saliente-se ser desnecessário que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre. Precedentes deste E. TRF 3º Região.
15 - A desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.
16 - Vale frisar que a apresentação de laudos técnicos de forma extemporânea não impede o reconhecimento da especialidade, eis que de se supor que, com o passar do tempo, a evolução da tecnologia tem aptidão de redução das condições agressivas. Portanto, se constatado nível de ruído acima do permitido, em períodos posteriores ao laborado pela parte autora, forçoso concluir que, nos anos anteriores, referido nível era superior.
17 - É possível a conversão do tempo especial em comum, independentemente da data do exercício da atividade especial, consoante o disposto nos arts. 28 da Lei nº 9.711/98 e 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91.
18 - O fator de conversão a ser aplicado é o 1,40, nos termos do art. 70 do Decreto nº 3.048/99, conforme orientação sedimentada no E. Superior Tribunal de Justiça.
19 - Quanto ao período de
23.03.1976 a 04.04.1978
, laborado na "Hemel-Cel S/A Montagens e Construções", nas funções de "ajudante subidor prático" e de “meio oficial mecânico”, verifica-se, conforme o Formulário de Informações sobre Atividades Exercidas em Condições Especiais de fl. 43, que o autor esteve “sujeito a receber descargas elétricas sempre superior a 250 volts de modo habitual e permanente, não ocasional nem intermitente”, o que permite o reconhecimento da especialidade do labor.20 - Em relação ao período de
26.06.1978 a 05.11.1979
, trabalhado para “Volkswagen do Brasil Ltda.”, nas funções de “prático” e de “montador de produção”, de acordo com o Formulário de Informações sobre Condições Especiais de fl. 50 e laudo técnico de fl. 49, o autor esteve exposto a ruído de 91 dB, nível superior ao estabelecido pela legislação.21 - No que concerne ao período de
02.05.1980 a 07.11.1986
, laborado para “São Paulo Transporte S/A”, nas funções de “lubrificador”, “ajud. manut. lubrificador” e de “ajud. manut. pintor”, conforme o Formulário de Informações sobre Atividades Exercidas em Condições Especiais de fls. 52/53 e laudo técnico de fls. 54/56, o autor esteve exposto a “hidrocarbonetos e outros compostos do carbono”. Diretamente afeto ao caso em questão, os Decretos nº 53.831/64 (código 1.2.11 do quadro Anexo) e nº 83.080/79 (código 1.2.10 do Anexo I) elencam os hidrocarbonetos como agentes nocivos para fins de enquadramento da atividade como insalubre.22 - Quanto ao período de
11.11.1986 a 16.03.1987
, trabalhado para “Comercial Itatiaia de Viaturas Ltda.”, na função de “pintor C”, de acordo com o Formulário de Informações sobre Atividades Exercidas em Condições Especiais de fl. 62 e os documentos de fls. 59/60, o autor exercia sua função com “pintura revólver – pistola”, o que permite o reconhecimento da especialidade por enquadramento profissional nos itens 2.5.4 do Anexo do Decreto nº 53.831/64 e 2.5.3 do Anexo II do Decreto nº 83.080/79.23 - Em relação ao período de
20.07.1988 a 05.04.1990
, laborado para “Engerauto Indústria e Comércio Ltda.”, na função de “pintor C”, conforme o Formulário de Informações sobre Atividades Exercidas em Condições Especiais de fl. 68 e laudo técnico de fls. 69/79, o autor esteve exposto a ruído de 89 dB, superando-se o limite fixado pela legislação.24 - No que concerne ao período de
13.08.1991 a 17.02.1992
, trabalhado para “Tirreno Veículos Ltda.”, o Formulário de Informações sobre Atividades Exercidas em Condições Especiais de fls. 76 informa que o autor exerceu a função de “pintor de autos”. Sendo assim, é possível o reconhecimento da especialidade do labor por enquadramento profissional nos itens 2.5.4 do Anexo do Decreto nº 53.831/64 e 2.5.3 do Anexo II do Decreto nº 83.080/79.25 - Quanto ao período de
11.03.1992 a 17.03.1993
, laborado para “Sinal Distribuidora de Veículos Ltda.”, de acordo com o Formulário de Informações sobre Atividades Exercidas em Condições Especiais de fl. 77, o autor exercia a função de “pintor de autos”, com o uso de revólver. Logo, é possível o reconhecimento da especialidade do labor por enquadramento profissional nos itens 2.5.4 do Anexo do Decreto nº 53.831/64 e 2.5.3 do Anexo II do Decreto nº 83.080/79.26 - Em relação ao período de
18.03.1993 a 13.08.1996
, trabalhado para “Itavema Itália Veículos e Máquinas Ltda.”, de acordo com o Formulário de Informações sobre Atividades Exercidas em Condições Especiais de fl. 209, o autor exercia a função de “pintor de autos” e estava exposto a “tinta, thinner, solventes, massa plástica e poeira”. Sendo assim, a atividade é considerada especial uma vez prevista nos itens 2.5.4 do Anexo do Decreto nº 53.831/64 e 2.5.3 do Anexo II do Decreto nº 83.080/79 e 1.2.11 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79.27 - Por fim, quanto ao período de
29.01.1997 a 23.12.2002
, laborado para “DHJ Comércio de Veículos Ltda.”, na função de “pintor”, de acordo com o Formulário de Informações sobre Atividades Exercidas em Condições Especiais de fl. 17, o autor estava exposto a hidrocarbonetos aromáticos. No entanto, somente é possível o reconhecimento da especialidade até 09/12/1997, uma vez que a parte autora não apresentou PPP ou laudo técnico relativo ao período.28 - Enquadrados como especiais os períodos de
23.03.1976 a 04.04.1978, 26.06.1978 a 05.11.1979, 02.05.1980 a 07.11.1986, 11.11.1986 a 16.03.1987, 20.07.1988 a 05.04.1990, 13.08.1991 a 17.02.1992, 11.03.1992 a 17.03.1993, 18.03.1993 a 13.08.1996 e de 29.01.1997 a 09/12/1997
.29 - Conforme tabela anexa, o cômputo do período reconhecido como especial na presente demanda com os períodos constantes em CNIS de fls. 25/26 e 283/284 e no Resumo de Documentos para Cálculo de fls. 22/24 e 136/139, até a data do requerimento administrativo (24/01/2009 - fl. 145), alcança
32 anos, 10 meses e 02 dias
de labor, fazendo jus o autor à aposentadoria proporcional por tempo de serviço.30 - Correção monetária dos valores em atraso calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos
ex tunc
do mencionado pronunciamento.31 - Juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.
32 - Remessa necessária e apelação do INSS parcialmente providas.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa necessária, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
