PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ART. 52 E SEGUINTES DA LEI Nº 8. 213/91. TUTELA ANTECIPADA. MÉRITO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, afastar a preliminar do recurso de apelação do INSS, e no mérito, dar-lhe parcial provimento, para reduzir os honorários advocatícios para 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença; dar parcial provimento à remessa necessária, para retificar a especialidade dos períodos reconhecido na r. sentença para 16/06/1975 a 29/07/1975 e 12/09/1994 a 05/03/1997, e condenar o INSS na implantação do benefício de aposentadoria proporcional por tempo de serviço, com base na legislação pretérita à Emenda Constitucional nº 20/98 (art. 3º, direito adquirido), a partir da data da citação (16/10/2006), sendo que sobre os valores em atraso incidirá correção monetária de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e juros de mora até a expedição do ofício requisitório, de acordo com o mesmo Manual, e dar parcial provimento à apelação da parte autora, para estender o trabalho especial reconhecido para 09/09/1983 a 25/07/1985, mantendo, no mais, a r. sentença prolatada em 1º grau de jurisdição.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de remessa necessária e de apelações interpostas pela parte autora e pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em ação previdenciária ajuizada por JOSÉ AUGUSTO DIAS DE OLIVEIRA, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento de períodos especiais, com consequente conversão em tempo comum, nos interregnos compreendidos entre 05/12/1972 a 04/01/1974, 18/04/1978 a 27/09/1980, 06/02/1974 a 07/03/1975, 16/06/1975 a 29/07/1975, 08/10/1980 a 30/06/1982, 09/09/1983 a 25/07/1985, 13/08/1985 a 20/03/1991, 17/05/1991 a 24/02/1992, 06/05/1993 a 25/02/1994, 28/02/1994 a 12/04/1994 e 12/09/1994 a 05/03/1997.

A r. sentença de fls. 359/367 julgou procedente o pedido, reconhecendo os períodos entre 05/12/1972 a 04/01/1974, 06/02/1974 a 07/03/1975, 16/06/1975 a 30/07/1975, 18/04/1978 a 27/09/1980, 08/10/1980 a 30/06/1982, 09/09/1983 a 25/05/1985, 13/08/1985 a 20/03/1991, 17/05/1991 a 24/02/1992, 06/05/1993 a 25/02/1994, 28/02/1994 a 12/04/1994 e 12/09/1994 a 01/04/1997 como tempo exercido em atividade especial, e condenou a autarquia na concessão da aposentadoria por tempo de serviço, a partir da data do requerimento administrativo, bem como no pagamento das prestações atrasadas, corrigidas monetariamente pelo "Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução 561/2007 do Presidente do Conselho da Justiça Federal", além de juros de mora de "6% ao ano, a partir da citação até 10/01/03,e, após, à razão de 1% ao mês". Condenou-a, ainda, no pagamento de honorários advocatícios, arbitrados em 15% sobre o valor total da condenação.

Em razões recursais de fls. 375/386, a parte autora sustenta que deve ser retificado o período de especialidade para 09/09/1983 a 25/07/1985, tendo em vista que, por equívoco, constou em um dos formulários apresentados o termo final em 25/05/1985, conflitante inclusive com sua CTPS. Pleiteia o afastamento da prescrição quinquenal, arguindo que a derradeira decisão administrativa foi proferida apenas em 26/12/2004. Requer a majoração dos honorários advocatícios para 20% sobre a condenação, além da fixação de juros de mora de 1% ao mês, "incidindo mês a mês até o efetivo pagamento do valor total da condenação pelo apelado, independentemente de pagamento por ofício precatório."

O INSS, por sua vez, às fls. 397/413, primeiramente requer a cessação da antecipação da tutela. Sustenta a nulidade da sentença, arguindo ter sido proferida sentença padrão, distinta da matéria discutida. Afirma que não restou comprovado o exercício de atividade especial, alegando que não houve especificação exata do ruído aferido ("mais de 80db") quanto à empregadora Serra Norte. Defende a impossibilidade da conversão de atividade especial em comum antes de 01/01/1981, arguindo que, antes de 1992, o fator de conversão era de 1,2 e não 1,4. Subsidiariamente, requer a redução da verba honorária para 5% sobre o valor da condenação. Por fim, prequestiona a matéria.

Intimada as partes, o autor apresentou contrarrazões (fls. 420/425).

Devidamente processado o recurso, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de pedido de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o cômputo de labor especial.

Inicialmente, insta salientar que nesta fase processual a análise do pedido de cassação da antecipação da tutela será efetuada juntamente com o mérito das questões trazidas a debate pelos recursos de apelação e pela remessa necessária.

Em sede de preliminar, rejeito a alegação de nulidade da sentença. Isso porque o fato da tese apresentada pelo magistrado exceder o período trabalhado discutido não macula de nulidade a sua decisão, eis que este adentrou ao caso concreto apontando a documentação exata em que fundamentou o reconhecimento dos períodos laborados como atividade especial, como inclusive apontou a autarquia em seu recurso.

Adiante, passa-se ao exame do mérito.

Com relação ao reconhecimento da atividade exercida como especial e em obediência ao aforismo tempus regit actum, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial (STJ, AgRg no REsp 493.458/RS e REsp 491.338/RS; Súmula nº 13 TR-JEF-3ªR; artigo 70, § 1º, Decreto nº 3.048/1999).

Cumpre salientar que em período anterior à da edição da Lei nº 9.032/95, a aposentadoria especial e a conversão do tempo trabalhado em atividades especiais eram concedidas em virtude da categoria profissional, conforme a classificação inserta no Anexo do Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, e nos Anexos I e II do Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, ratificados pelo art. 292 do Decreto nº 611, de 21 de julho de 1992, o qual regulamentou, inicialmente, a Lei de Benefícios, preconizando a desnecessidade de laudo técnico da efetiva exposição aos agentes agressivos, exceto para ruído e calor.

Ou seja, a Lei nº 9.032, de 29 de abril de 1995, deu nova redação ao art. 57 da Lei de Benefícios, alterando substancialmente o seu §4º, passando a exigir a demonstração da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, químicos, físicos e biológicos, de forma habitual e permanente, sendo suficiente a apresentação de formulário-padrão fornecido pela empresa. A partir de então, retirou-se do ordenamento jurídico a possibilidade do mero enquadramento da atividade do segurado em categoria profissional considerada especial, mantendo, contudo, a possibilidade de conversão do tempo de trabalho comum em especial.

Sobre o tema, precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça: 6ª Turma, REsp nº 440955, Rel. Min. Paulo Gallotti, j. 18/11/2004, DJ 01/02/2005, p. 624; 6ª Turma, AgRg no REsp nº 508865, Rel. Min. Paulo Medina, j. 07/08/2003, DJ 08/09/2003, p. 374.

O Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos.

Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais.

Com o advento da Lei nº 6.887/1980, ficou claramente explicitado na legislação a hipótese da conversão do tempo laborado em condições especiais em tempo comum, de forma a harmonizar a adoção de dois sistemas de aposentadoria díspares, um comum e outro especial, o que não significa que a atividade especial, antes disso, deva ser desconsiderada para fins de conversão, eis que tal circunstância decorreria da própria lógica do sistema.

Posteriormente, a Medida Provisória nº 1.523, de 11/10/1996, sucessivamente reeditada até a Medida Provisória nº 1.523-13, de 25/10/1997, convalidada e revogada pela Medida Provisória nº 1.596-14, de 10/11/1997, e ao final convertida na Lei nº 9.528, de 10/12/1997, modificou o artigo 58 e lhe acrescentou quatro parágrafos. A regulamentação dessas regras veio com a edição do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, em vigor a partir de sua publicação, em 06/03/1997, que passou a exigir laudo técnico das condições ambientais de trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.

Em suma: (a) até 28/04/1995, é possível a qualificação da atividade laboral pela categoria profissional ou pela comprovação da exposição a agente nocivo, por qualquer modalidade de prova; (b) a partir de 29/04/1995, é defeso reconhecer o tempo especial em razão de ocupação profissional, sendo necessário comprovar a exposição efetiva a agente nocivo, habitual e permanentemente, por meio de formulário-padrão fornecido pela empresa; (c) a partir de 10/12/1997, a aferição da exposição aos agentes pressupõe a existência de laudo técnico de condições ambientais, elaborado por profissional apto ou por perfil profissiográfico previdenciário (PPP), preenchido com informações extraídas de laudo técnico e com indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais ou pela monitoração biológica, que constitui instrumento hábil para a avaliação das condições laborais.

Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais.

O Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.6, fixou o nível mínimo em 80dB. Por força do Quadro I do Anexo do Decreto nº 72.771/73, de 06/09/1973, esse nível foi elevado para 90dB.

O Quadro Anexo I do Decreto nº 83.080/79, mantido pelo Decreto nº 89.312/84, considera insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 90 decibéis, de acordo com o Código 1.1.5. Essa situação foi alterada pela edição dos Decretos nºs 357, de 07/12/1991 e 611, de 21/07/1992, que incorporaram, a um só tempo, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, que fixou o nível mínimo de ruído em 90dB e o Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, que fixava o nível mínimo de 80dB, de modo que prevalece este, por ser mais favorável.

De 06/03/1997 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 2.172/97, e de 07/05/1999 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 3.048/99, o limite de tolerância voltou a ser fixado em 90 dB.

A partir de 19/11/2003, com a alteração ao Decreto nº 3.048/99, Anexo IV, introduzida pelo Decreto nº 4.882/03, o limite de tolerância do agente nocivo ruído caiu para 85 dB.

Observa-se que no julgamento do REsp 1398260/PR (Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014), representativo de controvérsia, o STJ reconheceu a impossibilidade de aplicação retroativa do índice de 85 dB para o período de 06/03/1997 a 18/11/2003, devendo ser aplicado o limite vigente ao tempo da prestação do labor, qual seja, 90dB.

Assim, temos o seguinte quadro:

Importante ressaltar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.

Saliente-se, mais, e na esteira de entendimento deste E. TRF, "a desnecessidade de que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre, em face de inexistência de previsão legal para tanto, e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral" (TRF-3, APELREEX 0004079-86.2012.4.03.6109, OITAVA TURMA, Rel. Des. Fed. TANIA MARANGONI, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 15/05/2015). No mesmo sentido: TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1423903 - 0002587-92.2008.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 24/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/11/2016).

Por derradeiro, no que se refere ao uso de equipamento de proteção individual, verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335/SC, em sede de repercussão geral, fixou duas teses:

Destarte, a desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.

Saliente-se que, conforme declinado alhures, a apresentação de laudos técnicos de forma extemporânea não impede o reconhecimento da especialidade, eis que de se supor que, com o passar do tempo, a evolução da tecnologia tem aptidão de redução das condições agressivas. Portanto, se constatado nível de ruído acima do permitido, em períodos posteriores ao laborado pela parte autora, forçoso concluir que, nos anos anteriores, referido nível era superior.

Acresça-se, ainda, ser possível a conversão do tempo especial em comum, independentemente da data do exercício da atividade especial, conforme se extrai da conjugação das regras dos arts. 28 da Lei nº 9.711/98 e 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91.

Observa-se que o fator de conversão a ser aplicado é o 1,40, nos termos do art. 70 do Decreto nº 3.048/99, conforme orientação sedimentada no E. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

Do caso concreto.

Quanto aos períodos laborados entre 05/12/1972 a 04/01/1974, 18/04/1978 a 27/09/1980, 08/10/1980 a 30/06/1982, 09/09/1983 a 25/07/1985, 13/08/1985 a 20/03/1991, 17/05/1991 a 24/02/1992, 06/05/1993 a 25/02/1994 e 28/02/1994 a 12/04/1994, a documentação apresentada (CTPS de fls. 68/74 e formulários de fls. 29/32, 40, 43, 44, 47/52) demonstra que o autor exerceu as funções de "ajudante prático" (setor de Caldeiraria) e "soldador", ocupações que podem ser enquadradas no Anexo do Decreto nº 53.831/64 (códigos 2.5.2 e 2.5.3), bem como no Anexo II do Decreto nº 83.080/79 (código 2.5.2).

Durante os serviços prestados para a empresa "Magnet Marelli Cofap - Cia Fabricadora de Peças", entre 16/06/1975 a 30/07/1975, o formulário de fl. 35, juntamente com o laudo pericial de fls. 36/38, este assinado por engenheiros de segurança do trabalho, demonstram que o autor estava sujeito, de modo habitual e permanente, a ruído de 85dB, razão suficiente para o reconhecimento da especialidade, por exceder o limite de tolerância da pressão sonora à época da prestação dos serviços (80dB).

Com relação ao período de 06/02/1974 a 07/03/1975, trabalhado para a empresa "Philips do Brasil Ltda.", consoante o formulário de fl. 33 e o laudo técnico pericial apresentado à fl. 34, durante as suas atividades, na função de "operador", o requerente "operava máquina de lavar tubos destinados a fabricação de lâmpadas fluorescente", estando exposto ao agente químico mercúrio, a merecer o enquadramento no Código 1.2.8 do Anexo do Decreto nº 53.831/64 e do Anexo I do Decreto nº 83.080/79.

Por fim, no que se refere ao interregno de labor para a empresa "Construtora Serra Norte Ltda." entre 12/09/1994 a 01/04/1997, foi constatado por meio de perícia técnica avalizada por engenheira química, que o autor, de modo habitual e permanente, "ficou exposto aos gases e vapores de hidrocarbonetos", insalubridade também prevista no Código 1.2.11 do Anexo do Decreto nº 53.831/64.

Assim sendo, à vista do conjunto probatório juntado aos autos, reputo enquadrado como especiais os períodos entre 05/12/1972 a 04/01/1974, 06/02/1974 a 07/03/1975, 16/06/1975 a 29/07/1975 (pedido da inicial), 18/04/1978 a 27/09/1980, 08/10/1980 a 30/06/1982, 09/09/1983 a 25/07/1985, 13/08/1985 a 20/03/1991, 17/05/1991 a 24/02/1992, 06/05/1993 a 25/02/1994, 28/02/1994 a 12/04/1994 e 12/09/1994 a 05/03/1997 (pedido da inicial).

A aposentadoria por tempo de contribuição encontra-se atualmente prevista no art. 201, §7º, I, da Constituição Federal, o qual dispõe:

A aposentadoria proporcional, por sua vez, foi extinta pela Emenda Constitucional 20/98, que, de forma expressa, assegurou no art. 3º o direito aos que já haviam implementado, até a data de sua publicação, em 16/12/98, o requisito temporal, ou seja, 30 (trinta) anos de trabalho no caso do homem e 25 (vinte e cinco) no caso da mulher, independentemente de qualquer outra exigência (direito adquirido).

A citada Emenda Constitucional também manteve a aposentadoria proporcional para os que já se encontravam filiados ao RGPS na data de sua publicação e não possuíam tempo suficiente para requerê-la, porém estabeleceu na regra de transição, verbis:

Conforme planilha anexa, somando-se o tempo especial reconhecido nesta demanda (05/12/1972 a 04/01/1974, 06/02/1974 a 07/03/1975, 16/06/1975 a 29/07/1975, 18/04/1978 a 27/09/1980, 08/10/1980 a 30/06/1982, 09/09/1983 a 25/07/1985, 13/08/1985 a 20/03/1991, 17/05/1991 a 24/02/1992, 06/05/1993 a 25/02/1994, 28/02/1994 a 12/04/1994 e 12/09/1994 a 05/03/1997) convertido em comum, aos períodos constantes no CNIS, que passa a integra a presente decisão, verifica-se que o autor alcançou 32 anos, 10 meses e 24 dias de serviço na data do requerimento administrativo (28/11/2000), tempo insuficiente, portanto, para fazer jus ao benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição.

Por outro lado, verifica-se ao final da mesma tabela que, até 16/12/1998, data de publicação da Emenda Constitucional 20/98, o autor alcançou 30 anos, 11 meses e 11 dias de serviço, o que lhe assegura o direito à aposentadoria proporcional, com base na legislação pretérita à Emenda Constitucional nº 20/98 (art. 3º, direito adquirido).

O requisito carência restou também completado, consoante extrato do CNIS anexo.

O termo inicial do benefício deve ser estabelecido na data da citação (16/10/2006 - fl. 86-verso), tendo em vista que não se pode atribuir à autarquia as consequências da postura desidiosa do administrado que levou quase 6 (seis) anos para judicializar a questão, após ter deduzido seu pleito administrativamente. Impende salientar que se está aqui a tratar da extração ou não de efeitos decorrentes da conduta daquele que demora em demasia para buscar satisfação à sua pretensão. Os efeitos da sentença condenatória via de regra, retroagem à data da citação, eis que somente a partir dela é que se afigura em mora o devedor, situação que não se abala quando da existência de requerimento administrativo prévio, mas efetuado em data muito anterior ao ajuizamento da ação, como sói ocorrer no caso dos autos. Significa dizer, em outras palavras, que o decurso de tempo significativo apaga os efeitos interruptivos da prescrição, fazendo com que o marco inicial para o pagamento seja aquele considerado o da comunicação ao réu da existência de lide e de controvérsia judicial. Consequentemente, resta afastada a prescrição quinquenal que antecede o ajuizamento, ante a modificação da data do início do benefício

A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos ex tunc do mencionado pronunciamento.

Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.

Quanto aos honorários advocatícios, é inegável que as condenações pecuniárias da autarquia previdenciária são suportadas por toda a sociedade, razão pela qual a referida verba deve, por imposição legal, ser fixada moderadamente - conforme, aliás, preconizava o §4º, do art. 20 do CPC/73, vigente à época do julgado recorrido - o que restará perfeitamente atendido com o percentual de 10% (dez por cento), devendo o mesmo incidir sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, consoante o verbete da Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Isento a Autarquia Securitária do pagamento de custas processuais.

Diante do exposto, afasto a preliminar do recurso de apelação do INSS, e no mérito, dou-lhe parcial provimento, para reduzir os honorários advocatícios para 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença; dou parcial provimento à remessa necessária, para retificar a especialidade dos períodos reconhecido na r. sentença para 16/06/1975 a 29/07/1975 e 12/09/1994 a 05/03/1997, e condenar o INSS na implantação do benefício de aposentadoria proporcional por tempo de serviço, com base na legislação pretérita à Emenda Constitucional nº 20/98 (art. 3º, direito adquirido), a partir da data da citação (16/10/2006), sendo que sobre os valores em atraso incidirá correção monetária de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e juros de mora até a expedição do ofício requisitório, de acordo com o mesmo Manual, e dou parcial provimento à apelação da parte autora, para estender o trabalho especial reconhecido para 09/09/1983 a 25/07/1985, mantendo, no mais, a r. sentença prolatada em 1º grau de jurisdição.

É como voto.