PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. HOMOLOGAÇÃO DE PERÍODOS RECONHECIDOS ADMINISTRATIVAMENTE. AUSÊNCIA DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, conhecer parcialmente da apelação da parte autora e, na parte conhecida, dar-lhe parcial provimento, para conceder a tutela antecipada, dar parcial provimento à remessa necessária e à apelação do INSS para determinar que sobre os valores em atraso incidirá correção monetária de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e juros de mora até a expedição do ofício requisitório, de acordo com o mesmo Manual, e reduzir a verba honorária para 10% sobre o valor das parcelas vencidas, contadas estas até a data de prolação da sentença. nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de remessa necessária e apelações interpostas em ação previdenciária ajuizada por LOURIVAL MENDES DE MOURA, objetivando a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento de trabalho exercido em condições especiais e o cômputo dos períodos comuns.

A r. sentença de fls. 247-252 julgou procedente o pedido, condenando o INSS a conceder o benefício de aposentadoria proporcional por tempo de contribuição, com coeficiente de 75% do respectivo salário de benefício, a partir da DER (12/05/2003), e ao pagamento das parcelas vencidas acrescidas de correção monetária na forma do Provimento COGE/TRF3 n. 64/05 e de juros de mora a partir da citação, de 1% ao mês, calculados de forma englobada até a citação e depois decrescentemente. Honorários advocatícios fixados em 15% (quinze por cento) sobre as prestações vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do STJ. Sem custas. Sentença submetida ao reexame necessário.

O autor opôs embargos de declaração às fls. 257/258, os quais foram acolhidos em parte para condenar o INSS a conceder o benefício de aposentadoria proporcional por tempo de serviço, com coeficiente de 88% (fls. 272/275).

Em razões recursais de fls. 259-270 o INSS alega que é incabível a conversão de tempo de serviço especial em comum para períodos anteriores a dezembro de 1980; que o formulário da empresa Saint Gobain Vidros S/A (20/05/71 a 06/06/73), afirma que não existe laudo da época em que o autor trabalhava, e que o laudo da empresa Rayton Industrial S/A (15/09/70 a 30/04/71) nada menciona a respeito da habitualidade e permanência da exposição, portanto tais períodos não podem ser considerados especiais; que o documento de fl. 39, referente à empresa Multibrás S/A (08/09/82 a 03/05/88), declara que havia o fornecimento de EPI, o qual reduzia em 27 decibéis o nível de ruído que era de 87,7 dB (fls. 37/38), e que portanto inexistia insalubridade. Por fim, postula a redução dos honorários advocatícios para 5% do valor da condenação e que os juros de mora sejam fixados em 0,5% ao mês, caso mantida a sentença.

Em complemento à apelação (fls. 279-281), o INSS alega não ter sido intimado acerca da interposição dos embargos para exercer o contraditório, pedindo a nulidade da decisão de fls. 272/275 ou, caso não acolhido, que o pleito seja integrado às razões de apelação do réu.

Em razões recursais de fls. 283-293 o autor alega que não constou do dispositivo da sentença a devida homologação dos períodos especiais e comuns; pleiteia a incidência de juros moratórios a partir da DER (12/05/2003), à base de 1% ao mês, desde a data do vencimento de cada prestação, bem como a aplicação da correção monetária igualmente a partir da DER (12/05/2003); a fixação de honorários em 20% sobre o valor da condenação atualizado até o trânsito em julgado ou até liquidação de sentença, incluindo nos dois casos um ano das prestações vincendas, e a concessão da antecipação da tutela.

A parte autora apresentou contrarrazões às fls. 302-308.

Devidamente processado o recurso, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

Pretende a parte autora a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento da especialidade do trabalho desempenhado nos períodos de 15/09/70 a 30/04/71 (Rayton Industrial S/A), 20/05/71 a 06/06/73 (Saint Goban Vidros S/A), 20/06/78 a 10/03/82 (Siderúrgica Coferraz S/A), 08/09/82 a 03/05/88 (Multibrás S/A), 27/04/90 a 31/01/93 (Ranger´s de Segurança Ltda.) e de 01/02/93 a 05/03/97 (Escolta Serv. Vig. e Segurança Ltda.).

Inicialmente, deixo de conhecer da apelação da parte autora na parte em que postula o reconhecimento e homologação dos períodos especiais e comuns "reconhecidos em sede administrativa para que surta seus efeitos legais", eis que, na esfera administrativa, o INSS não se negou a averbar os períodos, sendo forçoso concluir que, além de ininteligível, falta interesse recursal quanto a este pleito.

No tocante à alegação do INSS quanto a não ter sido intimado acerca da interposição dos embargos de declaração para exercer o contraditório (fls. 279-281), verifica-se que o magistrado a quo, à vista de evidente equívoco, somente computou períodos omitidos na planilha de tempo de serviço, os quais já haviam sido objeto de discussão nos autos - inclusive, como mencionado na decisão, a entidade autárquica não os impugnou, nem suscitou dúvida quanto a sua higidez -, motivo pelo qual não há que se falar em nulidade.

Passo a analisar o período de atividade especial suscitado pelo requerente.

Com relação ao reconhecimento da atividade exercida como especial e em obediência ao aforismo tempus regit actum, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial (STJ, AgRg no REsp 493.458/RS e REsp 491.338/RS; Súmula nº 13 TR-JEF-3ªR; artigo 70, § 1º, Decreto nº 3.048/1999).

Seguindo, de se verificar que em período anterior ao da edição da Lei nº 9.032/95, a aposentadoria especial e a conversão do tempo trabalhado em atividades especiais eram concedidas em virtude da categoria profissional, conforme a classificação inserta no Anexo do Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, e nos Anexos I e II do Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, ratificados pelo art. 292 do Decreto nº 611, de 21 de julho de 1992, o qual regulamentou, inicialmente, a Lei de Benefícios, preconizando a desnecessidade de laudo técnico da efetiva exposição aos agentes agressivos, exceto para ruído e calor.

Ou seja, a Lei nº 9.032, de 29 de abril de 1995, deu nova redação ao art. 57 da Lei de Benefícios, alterando substancialmente o seu §4º, passando a exigir a demonstração da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, químicos, físicos e biológicos, de forma habitual e permanente, sendo suficiente a apresentação de formulário-padrão fornecido pela empresa. A partir de então, retirou-se do ordenamento jurídico a possibilidade do mero enquadramento da atividade do segurado em categoria profissional considerada especial, mantendo, contudo, a possibilidade de conversão do tempo de trabalho comum em especial.

Sobre o tema, precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça: 6ª Turma, REsp nº 440955, Rel. Min. Paulo Gallotti, j. 18/11/2004, DJ 01/02/2005, p. 624; 6ª Turma, AgRg no REsp nº 508865, Rel. Min. Paulo Medina, j. 07/08/2003, DJ 08/09/2003, p. 374.

O Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.6, fixou o nível mínimo em 80dB. Por força do Quadro I do Anexo do Decreto nº 72.771/73, de 06/09/1973, esse nível foi elevado para 90dB.

O Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos.

Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais.

Com o advento da Lei nº 6.887/1980, ficou claramente explicitado na legislação a hipótese da conversão do tempo laborado em condições especiais em tempo comum, de forma a harmonizar a adoção de dois sistemas de aposentadoria díspares, um comum e outro especial, o que não significa que a atividade especial, antes disso, deva ser desconsiderada para fins de conversão, eis que tal circunstância decorreria da própria lógica do sistema.

Posteriormente, a Medida Provisória nº 1.523, de 11/10/1996, sucessivamente reeditada até a Medida Provisória nº 1.523-13, de 25/10/1997, convalidada e revogada pela Medida Provisória nº 1.596-14, de 10/11/1997, e ao final convertida na Lei nº 9.528, de 10/12/1997, modificou o artigo 58 e lhe acrescentou quatro parágrafos. A regulamentação dessas regras veio com a edição do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, em vigor a partir de sua publicação, em 06/03/1997, que passou a exigir laudo técnico das condições ambientais de trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.

Em suma: (a) até 28/04/1995, é possível a qualificação da atividade laboral pela categoria profissional ou pela comprovação da exposição a agente nocivo, por qualquer modalidade de prova; (b) a partir de 29/04/1995, é defeso reconhecer o tempo especial em razão de ocupação profissional, sendo necessário comprovar a exposição efetiva a agente nocivo, habitual e permanentemente, por meio de formulário-padrão fornecido pela empresa; (c) a partir de 10/12/1997, a aferição da exposição aos agentes pressupõe a existência de laudo técnico de condições ambientais, elaborado por profissional apto ou por perfil profissiográfico previdenciário (PPP), preenchido com informações extraídas de laudo técnico e com indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais ou pela monitoração biológica, que constitui instrumento hábil para a avaliação das condições laborais.

Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais.

O Quadro Anexo I do Decreto nº 83.080/79, mantido pelo Decreto nº 89.312/84, considera insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 90 decibéis, de acordo com o Código 1.1.5. Essa situação foi alterada pela edição dos Decretos nºs 357, de 07/12/1991 e 611, de 21/07/1992, que incorporaram, a um só tempo, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, que fixou o nível mínimo de ruído em 90dB e o Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, que fixava o nível mínimo de 80dB, de modo que prevalece este, por ser mais favorável.

De 06/03/1997 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 2.172/97, e de 07/05/1999 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 3.048/99, o limite de tolerância voltou a ser fixado em 90 dB.

A partir de 19/11/2003, com a alteração ao Decreto nº 3.048/99, Anexo IV, introduzida pelo Decreto nº 4.882/03, o limite de tolerância do agente nocivo ruído caiu para 85 dB.

Observa-se que no julgamento do REsp 1398260/PR (Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014), representativo de controvérsia, o STJ reconheceu a impossibilidade de aplicação retroativa do índice de 85 dB para o período de 06/03/1997 a 18/11/2003, devendo ser aplicado o limite vigente ao tempo da prestação do labor, qual seja, 90dB.

Assim, temos o seguinte quadro:

Repita-se, por ora, entendimento deste E. TRF, "a desnecessidade de que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre, em face de inexistência de previsão legal para tanto, e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral" (TRF-3, APELREEX 0004079-86.2012.4.03.6109, OITAVA TURMA, Rel. Des. Fed. TANIA MARANGONI, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 15/05/2015). No mesmo sentido: TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1423903 - 0002587-92.2008.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 24/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/11/2016).

Por fim, no que se refere ao uso de equipamento de proteção individual, verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335/SC, em sede de repercussão geral, fixou duas teses:

Destarte, a desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.

Saliente-se que, conforme declinado alhures, a apresentação de laudos técnicos de forma extemporânea não impede o reconhecimento da especialidade, eis que de se supor que, com o passar do tempo, a evolução da tecnologia tem aptidão de redução das condições agressivas. Portanto, se constatado nível de ruído acima do permitido, em períodos posteriores ao laborado pela parte autora, forçoso concluir que, nos anos anteriores, referido nível era superior.

Acresça-se, ainda, ser possível a conversão do tempo especial em comum, independentemente da data do exercício da atividade especial, conforme se extrai da conjugação das regras dos arts. 28 da Lei nº 9.711/98 e 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91.

Observa-se que o fator de conversão a ser aplicado é o 1,40, nos termos do art. 70 do Decreto nº 3.048/99, conforme orientação sedimentada no E. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

Do caso concreto.

Quanto ao período de 15/09/70 a 30/04/71, de acordo com o formulário de fl. 24 e laudo técnico de fl. 25, o autor estava exposto ao agente agressivo ruído de 93 dB, no exercício da função de ajudante, na empresa Rayton Industrial S/A). Cumpre destacar que o formulário menciona "sempre de modo habitual e permanente".

Com relação ao período de 20/05/71 a 06/06/73, de acordo com o formulário DSS-8030 de fls. 27 e laudo técnico de fls. 28-29, o autor estava exposto ao agente agressivo ruído de 87 dB(A), no exercício das funções de trabalhador, servente de escolha, aprendiz de escolhedor e praticante escolhedor, na empresa Saint Gobain Vidros S/A.

No tocante ao período de 20/06/78 a 10/03/82, de acordo com os formulários DSS-8030 de fls. 31-33 e laudo técnico de fls. 229-235, o autor estava exposto ao agente agressivo ruído entre 95 e 97 dB, no exercício das funções de enfeixador, arrastador e operador resfriador, na empresa Siderúrgica Coferraz S/A.

Por fim, quanto ao período de 08/09/82 a 03/05/88, de acordo com o formulário DSS-8030 de fls. 35 e laudo técnico pericial de fls. 37-39, o autor estava exposto ao agente agressivo ruído de 87,8 dB(A), de acordo com o formulário e 87,7 dB(A), conforme laudo, no exercício das funções de ajudante de produção, prático de produção, montador, operador de injetora leve, operador ajustador de injetora pesada, junto à empresa Multibrás S/A.

Assim sendo, à vista do conjunto probatório juntado aos autos, reputo enquadrados como especiais os períodos de 15/09/70 a 30/04/71, 20/05/71 a 06/06/73, 20/06/78 a 10/03/82, 08/09/82 a 03/05/88, 27/04/90 a 31/01/93 e 01/02/93 a 05/03/97, eis que restou comprovada a exposição da parte autora ao agente agressivo ruído, sem que se visualize a alegada neutralização da nocividade, supostamente proporcionada pelo equipamento de proteção individual.

A aposentadoria por tempo de contribuição encontra-se atualmente prevista no art. 201, §7º, I, da Constituição Federal, o qual dispõe:

§7º É assegurada aposentadoria no regime geral da previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições:

I - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher.

Conforme planilha anexa, somando-se a atividade especial ora reconhecida ao tempo comum constante do resumo de documentos para cálculo de tempo de serviço (fls. 164-168), CTPS (fls. 47, especificamente quanto ao período de 31/07/73 a 09/11/73), guias de recolhimento de fl. 63/66 e extratos de recolhimento de fls. 142/144, quanto ao período de 01/04/2002 a 28/02/2003, verifica-se que o autor alcançou 33 anos, 10 meses e 03 dias de serviço na data do requerimento administrativo, em 12/05/2003, o que lhe assegura, a partir daquela data, o direito à aposentadoria por tempo de serviço proporcional.

O requisito carência restou também comprovado, mediante elementos extraídos das CTPS.

O marco inicial do benefício fica estabelecido na data da postulação administrativa (12/05/2003 - fl. 96), momento da resistência inicial do INSS à pretensão do segurado, não havendo que se falar em prescrição quinquenal, haja vista noticia de julgamento de recurso administrativo em 29/04/2005 (fls. 172), ao passo que a ação foi ajuizada em 22/08/2006.

A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos ex tunc do mencionado pronunciamento.

Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.

Quanto aos honorários advocatícios, é inegável que as condenações pecuniárias da autarquia previdenciária são suportadas por toda a sociedade, razão pela qual a referida verba deve, por imposição legal, ser fixada moderadamente - conforme, aliás, preconizava o §4º, do art. 20 do CPC/73, vigente à época do julgado recorrido - o que restará perfeitamente atendido com o percentual de 10% (dez por cento), devendo o mesmo incidir sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, consoante o verbete da Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Por derradeiro, a hipótese da ação comporta a outorga de tutela específica nos moldes do art. 497 do Código de Processo Civil. Dessa forma, em atenção a expresso requerimento da parte autora, visando assegurar o resultado concreto buscado na demanda e a eficiência da prestação jurisdicional, independentemente do trânsito em julgado, determino seja enviado e-mail ao INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, instruído com os documentos da parte autora, a fim de serem adotadas as providências cabíveis ao cumprimento desta decisão, para a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição/serviço no prazo máximo de 20 (vinte) dias.

Ante o exposto, conheço parcialmente da apelação da parte autora e, na parte conhecida, dou-lhe parcial provimento, para conceder a tutela antecipada, dou parcial provimento à remessa necessária e à apelação do INSS para determinar que sobre os valores em atraso incidirá correção monetária de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e juros de mora até a expedição do ofício requisitório, de acordo com o mesmo Manual, e reduzir a verba honorária para 10% sobre o valor das parcelas vencidas, contadas estas até a data de prolação da sentença. Comunique-se o INSS.

É como voto.