PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO INTEGRAL. REMESSA NECESSÁRIA, TIDA POR INTERPOSTA, E APELAÇÃO DO INSS. RECONHECIME...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à remessa necessária, tida por interposta, e à apelação do INSS, para julgar extinto o feito, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, inc. VI do CPC/2015, dada a ausência de interesse de agir em relação ao reconhecimento e averbação do labor rural no período de 01/01/1975 a 17/12/1975 e, no mérito, julgar improcedente o pedido de reconhecimento da natureza especial da atividade exercida no período de 03/04/1995 a 28/11/1996 e o pedido de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, invertendo o ônus sucumbencial, observada a assistência judiciária gratuita, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em autos de ação previdenciária ajuizada por JOÃO BATISTA BEZERRA, objetivando a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição integral, desde o requerimento administrativo (30/07/2009), mediante o reconhecimento de labor rural, no período de 01/01/1975 a 17/12/1975, e reconhecimento da natureza especial das atividades exercidas nos períodos de 01/01/1975 a 17/12/1975, 18/12/1975 a 03/01/1976, 01/02/1976 a 31/03/1979, 01/04/1979 a 10/07/1980, 10/09/1981 a 14/09/1985, 19/09/1985 a 28/12/1989, 01/02/1990 a 04/07/1990, 21/07/1990 a 19/10/1993, 15/08/1994 a 30/03/1995 e de 03/04/1995 a 28/11/1996.

Em contestação, o INSS anexou extrato do sistema Plenus, comprovando o deferimento de aposentadoria por tempo de contribuição proporcional em 05/01/2010 (antes do ajuizamento desta ação), com DIB no requerimento administrativo, em 30/07/2009.

A r. sentença de fls. 122/127, reconheceu a falta de interesse de agir em relação ao pedido de reconhecimento da natureza especial das atividades exercidas nos interregnos de 01/02/1976 a 31/03/1979, 01/04/1979 a 10/07/1980, 10/09/1981 a 14/09/1985, 19/09/1985 a 28/12/1989, 01/02/1990 a 04/07/1990, 21/07/1990 a 19/10/1993 e de 15/08/1994 a 30/03/1995, e julgou parcialmente procedente o pedido, condenando o INSS a reconhecer o tempo de serviço rural no interregno de 01/01/1975 a 17/12/1975 e reconhecer a natureza especial da atividade desempenhada no período de 03/04/1995 a 28/11/1996, e condenar o INSS a conceder a aposentadoria integral por tempo de serviço, a partir do requerimento administrativo, desde 30/07/2009, com valor a ser apurado nos termos da legislação em vigor. Condenando o INSS ao pagamento das prestações vencidas de uma só vez, com juros e correção monetária, desde os vencimentos até o efetivo pagamento. Fixou honorários advocatícios em 15% (quinze por cento) do montante das parcelas vencidas.

Em razões recursais de fls. 129/134, o INSS alega que a atividade exercida no interregno de 03/04/1995 a 28/11/1996 não é especial, por não haver prova da efetiva exposição ao agente agressivo, pois o autor não apresentou laudo técnico pericial ou qualquer formulário. Além disso, a atividade de operador de máquina de esteira não está prevista na legislação especial. Pede a reforma da sentença. Caso outro o entendimento, requer que o termo inicial da aposentadoria seja fixado na data da citação e os honorários advocatícios sejam reduzidos para 10% do valor da prestações vencidas até a data da sentença.

Transcorrido in albis o prazo para o autor apresentar contrarrazões.

Devidamente processado o recurso, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

A sentença submetida à apreciação desta Corte foi proferida em 28/04/2011, sob a égide, portanto, do Código de Processo Civil de 1973.

De acordo com o artigo 475, § 2º do CPC/73:

No caso, o INSS foi condenado a averbar o labor rural no interregno de 01/01/1975 a 17/12/1975 e reconhecer a natureza especial da atividade desempenhada no período de 03/04/1995 a 28/11/1996, com conversão para tempo comum, e conceder a aposentadoria por tempo de serviço integral, desde o requerimento administrativo (30/07/2009).

Assim, não havendo como se apurar o valor da condenação, trata-se de sentença ilíquida e sujeita ao reexame necessário, nos termos do inciso I, do artigo retro mencionado e da Súmula 490 do STJ.

Em primeiro lugar, observo a ausência de interesse de agir quanto ao pedido de reconhecimento e averbação do labor rural, no período de 01/01/1975 a 17/12/75, tendo em vista o "Termo de Homologação da Atividade Rural" de fls. 64, datado de 04/08/2009, bem como conforme consta do "Resumo de Documentos para Cálculo de Tempo de Contribuição" (fls. 102/103), pelo que julgo extinto o feito, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, inc. VI do CPC/2015, dada a ausência de interesse de agir em relação ao aludido período rural.

Também resta incontroverso o reconhecimento, como especial, das atividades exercidas nos períodos de 01/02/1976 a 31/03/1979, 10/09/1981 a 14/09/1985, 19/09/1985 a 28/12/1989, 01/02/1990 a 04/07/1990 e de 21/07/1990 a 19/10/1993, conforme o citado resumo de documentos e conforme decidido na sentença.

Destaque-se que a sentença decretou a ausência de interesse de agir, com base na narrativa da inicial, em relação ao pedido de reconhecimento da natureza especial das atividades exercidas nos interregnos de 01/04/1979 a 10/07/1980 e de 15/08/1994 a 30/03/1995. Entretanto, conforme as contagens de tempo de contribuição do INSS (fls. 65/73 e 102/103), tais períodos não foram enquadrados como especiais na via administrativa. Dado que a parte autora não apelou, não cumpre tecer qualquer consideração quanto aos aludidos períodos.

No que tange ao interregno de 03/04/1995 a 28/11/1996, com relação ao reconhecimento da atividade exercida como especial e em obediência ao aforismo tempus regit actum, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial (STJ, AgRg no REsp 493.458/RS e REsp 491.338/RS; Súmula nº 13 TR-JEF-3ªR; artigo 70, § 1º, Decreto nº 3.048/1999).

Cumpre salientar que em período anterior ao da edição da Lei nº 9.032/95, a aposentadoria especial e a conversão do tempo trabalhado em atividades especiais eram concedidas em virtude da categoria profissional, conforme a classificação inserta no Anexo do Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, e nos Anexos I e II do Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, ratificados pelo art. 292 do Decreto nº 611, de 21 de julho de 1992, o qual regulamentou, inicialmente, a Lei de Benefícios, preconizando a desnecessidade de laudo técnico da efetiva exposição aos agentes agressivos, exceto para ruído e calor.

Ou seja, a Lei nº 9.032, de 29 de abril de 1995, deu nova redação ao art. 57 da Lei de Benefícios, alterando substancialmente o seu §4º, passando a exigir a demonstração da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, químicos, físicos e biológicos, de forma habitual e permanente, sendo suficiente a apresentação de formulário-padrão fornecido pela empresa. A partir de então, retirou-se do ordenamento jurídico a possibilidade do mero enquadramento da atividade do segurado em categoria profissional considerada especial, mantendo, contudo, a possibilidade de conversão do tempo de trabalho comum em especial.

Sobre o tema, precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça: 6ª Turma, REsp nº 440955, Rel. Min. Paulo Gallotti, j. 18/11/2004, DJ 01/02/2005, p. 624; 6ª Turma, AgRg no REsp nº 508865, Rel. Min. Paulo Medina, j. 07/08/2003, DJ 08/09/2003, p. 374.

O Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos.

Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais.

Com o advento da Lei nº 6.887/1980, ficou claramente explicitado na legislação a hipótese da conversão do tempo laborado em condições especiais em tempo comum, de forma a harmonizar a adoção de dois sistemas de aposentadoria díspares, um comum e outro especial, o que não significa que a atividade especial, antes disso, deva ser desconsiderada para fins de conversão, eis que tal circunstância decorreria da própria lógica do sistema.

Posteriormente, a Medida Provisória nº 1.523, de 11/10/1996, sucessivamente reeditada até a Medida Provisória nº 1.523-13, de 25/10/1997, convalidada e revogada pela Medida Provisória nº 1.596-14, de 10/11/1997, e ao final convertida na Lei nº 9.528, de 10/12/1997, modificou o artigo 58 e lhe acrescentou quatro parágrafos. A regulamentação dessas regras veio com a edição do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, em vigor a partir de sua publicação, em 06/03/1997, que passou a exigir laudo técnico das condições ambientais de trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.

Em suma: (a) até 28/04/1995, é possível a qualificação da atividade laboral pela categoria profissional ou pela comprovação da exposição a agente nocivo, por qualquer modalidade de prova; (b) a partir de 29/04/1995, é defeso reconhecer o tempo especial em razão de ocupação profissional, sendo necessário comprovar a exposição efetiva a agente nocivo, habitual e permanentemente, por meio de formulário-padrão fornecido pela empresa; (c) a partir de 10/12/1997, a aferição da exposição aos agentes pressupõe a existência de laudo técnico de condições ambientais, elaborado por profissional apto ou por perfil profissiográfico previdenciário (PPP), preenchido com informações extraídas de laudo técnico e com indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais ou pela monitoração biológica, que constitui instrumento hábil para a avaliação das condições laborais.

Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais.

O Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.6, fixou o nível mínimo em 80dB. Por força do Quadro I do Anexo do Decreto nº 72.771/73, de 06/09/1973, esse nível foi elevado para 90dB.

O Quadro Anexo I do Decreto nº 83.080/79, mantido pelo Decreto nº 89.312/84, considera insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 90 decibéis, de acordo com o Código 1.1.5. Essa situação foi alterada pela edição dos Decretos nºs 357, de 07/12/1991 e 611, de 21/07/1992, que incorporaram, a um só tempo, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, que fixou o nível mínimo de ruído em 90dB e o Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, que fixava o nível mínimo de 80dB, de modo que prevalece este, por ser mais favorável.

De 06/03/1997 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 2.172/97, e de 07/05/1999 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 3.048/99, o limite de tolerância voltou a ser fixado em 90 dB.

A partir de 19/11/2003, com a alteração ao Decreto nº 3.048/99, Anexo IV, introduzida pelo Decreto nº 4.882/03, o limite de tolerância do agente nocivo ruído caiu para 85 dB.

Observa-se que no julgamento do REsp 1398260/PR (Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014), representativo de controvérsia, o STJ reconheceu a impossibilidade de aplicação retroativa do índice de 85 dB para o período de 06/03/1997 a 18/11/2003, devendo ser aplicado o limite vigente ao tempo da prestação do labor, qual seja, 90dB.

Assim, temos o seguinte quadro:

Importante ressaltar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.

Saliente-se, mais, e na esteira de entendimento deste E. TRF, "a desnecessidade de que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre, em face de inexistência de previsão legal para tanto, e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral" (TRF-3, APELREEX 0004079-86.2012.4.03.6109, OITAVA TURMA, Rel. Des. Fed. TANIA MARANGONI, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 15/05/2015). No mesmo sentido: TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1423903 - 0002587-92.2008.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 24/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/11/2016).

Por derradeiro, no que se refere ao uso de equipamento de proteção individual, verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335/SC, em sede de repercussão geral, fixou duas teses:

Destarte, a desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.

Saliente-se que, conforme declinado alhures, a apresentação de laudos técnicos de forma extemporânea não impede o reconhecimento da especialidade, eis que de se supor que, com o passar do tempo, a evolução da tecnologia tem aptidão de redução das condições agressivas. Portanto, se constatado nível de ruído acima do permitido, em períodos posteriores ao laborado pela parte autora, forçoso concluir que, nos anos anteriores, referido nível era superior.

Acresça-se, ainda, ser possível a conversão do tempo especial em comum, independentemente da data do exercício da atividade especial, conforme se extrai da conjugação das regras dos arts. 28 da Lei nº 9.711/98 e 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91.

Observa-se que o fator de conversão a ser aplicado é o 1,40, nos termos do art. 70 do Decreto nº 3.048/99, conforme orientação sedimentada no E. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

Do caso concreto.

Para comprovar a natureza especial da atividade exercida no período de 03/04/1995 a 28/11/1996, a parte autora apresentou cópia de sua CTPS, com vínculo empregatício para o exercício da função de "Op. Máquinas de Esteiras", na "Empresa de Calcário São Luiz Ltda" (fl. 36). A atividade não é enquadrada como especial, eis que a atividade de operador de máquina esteira não está prevista na legislação especial. Além disso, conforme já exarado, a partir de 29/04/1995 é defeso reconhecer o tempo especial em razão de ocupação profissional, sendo necessário comprovar a exposição efetiva a agente nocivo, habitual e permanentemente, por meio de formulário-padrão fornecido pela empresa, sendo que a partir de 10/12/1997, a aferição da exposição aos agentes pressupõe a existência de laudo técnico de condições ambientais, elaborado por profissional apto ou por perfil profissiográfico previdenciário (PPP).

Destaque-se que os depoimentos testemunhais não prestam para comprovar o exercício de atividade especial, sendo necessária a apresentação de laudo técnico, formulário ou Perfil Profissiográfico Previdenciário, elaborado por Médico do Trabalho ou Engenheiro de Segurança do Trabalho.

A aposentadoria por tempo de contribuição encontra-se atualmente prevista no art. 201, §7º, I, da Constituição Federal, o qual dispõe:

A aposentadoria proporcional, por sua vez, foi extinta pela Emenda Constitucional 20/98, que, de forma expressa, assegurou no art. 3º o direito aos que já haviam implementado, até a data de sua publicação, em 16/12/98, o requisito temporal, ou seja, 30 (trinta) anos de trabalho no caso do homem e 25 (vinte e cinco) no caso da mulher, independentemente de qualquer outra exigência (direito adquirido).

A citada Emenda Constitucional também manteve a aposentadoria proporcional para os que já se encontravam filiados ao RGPS na data de sua publicação e não possuíam tempo suficiente para requerê-la, porém estabeleceu na regra de transição, verbis:

Assim, conforme planilha em anexo, somando-se as atividades especiais reconhecidas na via administrativa, e períodos incontroversos constantes da CTPS (fls. 24/42), do "Resumo de Documentos para Cálculo de Tempo de Contribuição" (fls. 102/103) e do extrato do CNIS, ora anexado, verifica-se que, até 16/12/1998, data de publicação da Emenda Constitucional 20/98, o autor contava com 27 anos, 05 meses e 04 dias; por outro lado, na data do requerimento administrativo (30/07/2009), alcançou 33 anos, 07 meses e 23 dias de contribuição, não fazendo jus à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição integral.

Destaque-se que a aposentadoria por tempo de contribuição proporcional já foi deferida administrativamente, em 05/01/2010 (antes do ajuizamento desta ação em 13/05/2010), com DIB no requerimento administrativo, em 30/07/2009, sendo que a parte autora apresentou declaração perante o INSS concordando com a aposentadoria proporcional (fls. 104), restando defeso contar tempo de contribuição posterior à data de início do benefício, eis que tal conduta desaguaria em desaposentação, já declarada indevida pela jurisprudência do E. STF (RE 661.256).

Inverto, por conseguinte, o ônus sucumbencial, condenando a parte autora no ressarcimento das despesas processuais eventualmente desembolsadas pela autarquia, bem como nos honorários advocatícios, os quais arbitro em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, ficando a exigibilidade suspensa por 5 (cinco) anos, desde que inalterada a situação de insuficiência de recursos que fundamentou a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, a teor do disposto nos arts. 11, §2º, e 12, ambos da Lei nº 1.060/50, reproduzidos pelo §3º do art. 98 do CPC.

Ante o exposto, dou provimento à remessa necessária, tida por interposta, e à apelação do INSS, para julgar extinto o feito, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, inc. VI do CPC/2015, dada a ausência de interesse de agir em relação ao reconhecimento e averbação do labor rural no período de 01/01/1975 a 17/12/1975 e, no mérito, julgar improcedente o pedido de reconhecimento da natureza especial da atividade exercida no período de 03/04/1995 a 28/11/1996 e o pedido de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, invertendo o ônus sucumbencial, observada a assistência judiciária gratuita, nos termos da fundamentação.

É como voto.