PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. LABOR ESPECIAL. OBSERVÂNCIA DA LEI VIGENTE À ÉPOCA PRESTAÇÃO DA ATIVIDADE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de apelações de sentença pela qual foi julgado parcialmente procedente pedido formulado em ação previdenciária, para reconhecer o exercício de atividades sob condições especiais no intervalo de 01.05.1985 a 12.03.1993, bem como o labor comum desenvolvido no lapso de 01.03.1999 a 30.11.2000, condenando o INSS a proceder à pertinente averbação. Face à sucumbência recíproca, não houve condenação em honorários advocatícios. Sem custas.

Em suas razões recursais, requer a parte autora seja reconhecida a especialidade das atividades desempenhadas também no interregno de 23.09.1974 a 30.04.1985 , com a consequente concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

A Autarquia, a seu turno, apela defendendo, em síntese, que os documentos apresentados mencionam expressamente o uso de EPI, de modo que não há que se falar em efetivo exercício de labor especial. Suscita o prequestionamento da matéria ventilada.

Com contrarrazões oferecidas apenas pela parte autora, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

De início, cumpre referir que, considerando que a sentença limitou-se a reconhecer o desempenho de atividade laborativa comum e especial, não há que se falar em reexame necessário, ante a ausência de condenação pecuniária em desfavor da Autarquia. Sendo assim, restam controversas apenas as matérias veiculadas nos apelos da parte autora e do INSS.

Busca o autor, nascido em 04.01.1958, o reconhecimento do exercício de atividades especiais no lapso de 23.09.1974 a 12.03.1993, e a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05.03.1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95 como a seguir se verifica.

O artigo 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico.

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruído superior 90 decibéis como prejudicial à saúde. Por tais razões, até ser editado o Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB como agente nocivo à saúde.

Com o advento do Decreto n. 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo de ruído tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível passou a ser de 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruído de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do art.543-C do C.P.C., Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis, conforme ementa a seguir transcrita:

Conforme acima destacado, está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003.

Desse modo, deve ser reconhecida a especialidade do período de 23.09.1974 a 12.03.1993, em que o autor trabalhou junto à Cia. Melhoramentos de São Paulo, exposto a ruídos de intensidade equivalente a 87 decibéis, conforme o formulário de fl. 32 e o laudo técnico de fl. 33/34, agente nocivo previsto no código 1.1.5 do Decreto 83.080/1979 (Anexo I).

Destaco que, embora no intervalo de 23.09.1974 a 30.09.1976 o demandante tenha desempenhado atividades administrativas, isso ocorreu no setor de acabamento da empresa, mesmo local em que exercidas as funções de encarregado de produção e supervisor de produção, onde o laudo técnico, elaborado por profissional capacitado, atestou a existência de pressão sonora superior aos limites de tolerância.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

No caso dos autos, tendo em vista a exposição a ruído, a discussão quanto à utilização do EPI é despicienda, considerando que os seus efeitos agressivos não são neutralizados pelos tipos de equipamentos de proteção individual atualmente disponíveis.

Sendo assim, convertendo-se o período de atividade especial em comum (40%), somado àqueles incontroversos (fl. 121/122), totaliza o autor 28 anos, 08 meses e 17 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 34 anos, 04 meses e 13 dias de tempo de serviço até 05.08.2008, data do requerimento administrativo, conforme planilha, ora anexa, parte integrante da presente decisão.

O artigo 9º da EC nº 20/98 estabelece o cumprimento de novos requisitos para a obtenção de aposentadoria por tempo de serviço ao segurado sujeito ao atual sistema previdenciário, vigente após 16.12.1998, quais sejam: caso opte pela aposentadoria proporcional, idade mínima de 53 anos e 30 anos de contribuição, se homem, e 48 anos de idade e 25 anos de contribuição, se mulher, e, ainda, um período adicional de 40% sobre o tempo faltante quando da data da publicação desta Emenda, o que ficou conhecido como "pedágio".

Dessa forma, o autor, embora tenha cumprido o pedágio equivalente a 06 meses e 05 dias, visto que nascido em 04.01.1958, não implementou o requisito etário na data do requerimento administrativo, não fazendo jus à concessão da aposentadoria proporcional por tempo de contribuição nessa data.

Entretanto, conforme se depreende dos dados do CNIS, em anexo, na data do ajuizamento da ação o autor contava com 35 anos, 05 meses e 03 dias de tempo de contribuição, restando cumpridos os requisitos previstos na E.C. 20/98, para fins de concessão de aposentadoria integral por tempo de contribuição, conforme planilha, parte integrante da presente decisão.

Insta ressaltar que o art. 201, §7º, inciso I, da Constituição da República de 1988, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, garante o direito à aposentadoria integral, independentemente de idade mínima, àquele que completou 35 anos de tempo de serviço.

O termo inicial da aposentadoria por tempo de serviço deve ser fixado na data da citação (19.10.2010; fl. 157, verso), já que na data do requerimento administrativo não restavam cumpridos os requisitos necessários à aposentação.

Cumpre observar, ainda, que a Medida Provisória n. 676, de 17.06.2015 (D.O.U. de 18.06.2015), convertida na Lei n. 13.183, de 04.11.2015 (D.O.U. de 05.11.2015), inseriu o artigo 29-C na Lei n. 8.213/91 e criou hipótese de opção pela não incidência do fator previdenciário, denominada "regra 85/95", quando, preenchidos os requisitos para a aposentadoria por tempo de contribuição, a soma da idade do segurado e de seu tempo de contribuição, incluídas as frações, for:

a) igual ou superior a 95 (noventa e cinco pontos), se homem, observando o tempo mínimo de contribuição de trinta e cinco anos;

b) igual ou superior a 85 (oitenta e cinco pontos), se mulher, observando o tempo mínimo de contribuição de trinta anos.

Ademais, as somas referidas no caput e incisos do artigo 29-C do Plano de Benefícios computarão "as frações em meses completos de tempo de contribuição e idade" (§ 1º), e serão acrescidas de um ponto ao término dos anos de 2018, 2020, 2022, 2024 e 2026, até atingir os citados 90/100 pontos.

Ressalve-se, ainda, que ao segurado que preencher o requisito necessário à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição sem a aplicação do fator previdenciário será assegurado o direito à opção com a aplicação da pontuação exigida na data do cumprimento do requisito, ainda que assim não o requeira, conforme disposto no artigo 29-C, § 4º, da Lei 8.213/1991.

Portanto, tendo em vista que o autor seguiu trabalhando no curso da ação, totalizando 41 anos, 2 meses e 26 dias de tempo de serviço até 18.06.2015, conforme planilha anexa, e contando com 57 anos e 05 meses de idade na data da publicação da Medida Provisória n. 676/15, atinge 98 pontos, suficientes para a obtenção de aposentadoria por tempo de contribuição sem a aplicação do fator previdenciário.

Havendo opção pelo benefício de aposentadoria por tempo de contribuição na forma do artigo 29-C da Lei 8.213/1991, em fase de liquidação de sentença, as prestações em atraso serão devidas a partir de 18.06.2015, data da publicação da Medida Provisória n. 676/2015, convertida na Lei 13.183/2015.

Os juros de mora e a correção monetária deverão observar o disposto na legislação de regência.

Fixo os honorários advocatícios em 15% das parcelas vencidas até a data da sentença, tendo em vista que o pedido foi julgado parcialmente procedente no Juízo a quo.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), devendo reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, nego provimento à apelação do INSS e dou parcial provimento à apelação da parte autora, para reconhecer a especialidade do labor desenvolvido também no período de 23.09.1974 a 30.04.1985, totalizando 35 anos, 05 meses e 03 dias de tempo de contribuição na data do ajuizamento da ação. Em consequência, condeno o INSS a conceder-lhe o benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição, 19.10.2010, data da citação, a ser calculado nos termos do art. 29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99, ou, a partir de 18.06.2015, se optar pelo cálculo do benefício nos termos do artigo 29-C da Lei 8.213/1991. . Honorários advocatícios arbitrados em 15% das parcelas vencidas até a data da sentença. Os valores em atraso serão resolvidos em sede de liquidação.

Determino que, independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, instruído com os devidos documentos da parte autora AIRTON PRANDO, a fim de serem adotadas as providências cabíveis para que seja implantado o benefício de APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO, com data de início - DIB em 19.10.2010 ou 18.06.2015, e renda mensal inicial - RMI a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o caput do artigo 497 do CPC de 2015.

É como voto.